Deja de tener aplicación en Guatemala convenio que discrimina a mujeres

Por: Alexander Aizenstatd

 

Si deseamos el respeto a la ley, primero debemos hacer a las leyes respetables.”
Louis Brandeis.

Vedar el acceso a toda una categoría de empleos a una persona, solamente por ser mujer, constituye una inaceptable contravención del derecho a la igualdad. Cualquier norma que impide a una mujer acceder al empleo de su elección, tomando como base únicamente su sexo y no sus capacidades es discriminatoria.

Uno pensaría que normas así ya no se encuentran vigentes, pero no es el caso.

El artículo 2 del Convenio 45 de la Organización Internacional del Trabajo establece que “En los trabajos subterráneos no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino…”. Esa norma prohíbe a las mujeres acceder a toda una categoría de empleos. Una geóloga no podría trabajar en una mina. Una operadora de maquinaria pesada no podría entrar a un túnel y tendría que ser sustituida por un hombre.

El Convenio 45 representa una continuación de prácticas enraizadas de discriminación que suponen a las mujeres menos capaces que los hombres, que no pueden dedicarse a actividades que requieren por su peligro capacitaciones especiales y que tradicionalmente habían sido desempeñadas por hombres. Las trata de forma que por una supuesta condición frágil, deba prohibírseles dedicarse a actividades lícitas para los hombres. Estas nociones son ahora incompatibles con la plena igualdad bajo la ley.

El Convenio 45 que data del año 1935 pero que fue ratificado por Guatemala hasta 1960 es una norma vigente y como tratado de derechos humanos, parte del bloque de constitucionalidad (ver expediente 1822-2011). Al igual que otras normas en este sentido, disfraza de supuesta protección a las mujeres una norma que en el fondo no es más que discriminación. Al suponer a los hombres más capaces para un empleo, impide de manera injustificada el acceso de las mujeres al empleo de su elección y a decidir por si mismas su proyecto de vida laboral.

El Convenio 45 contraviene los derechos a la igualdad, al derecho de la mujer a no ser discriminada y el derecho al trabajo, todos garantizados por los artículos 4, 24, 43, 101 y 102(a) de la Constitución, 6(a) de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y 3 del Protocolo de San Salvador.

El Convenio 45 es una norma vigente y que se aplica en Guatemala. Entiendo que en minas las operadoras de maquinaria pesada no pueden entrar a los túneles. Por lo tanto, manejan a la entrada en donde deben ser sustituidas por hombres. Por tal motivo también son menos remuneradas. Si se hiciera un metro subterráneo en Guatemala, en aplicación de esa norma, se impediría a las mujeres trabajar ahí.

Debido a lo anterior, con el auxilio de dos abogadas, Sofía Escriba y Marjorie Bosque interpuse una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2 del Convenio 45. Esa acción se conoció por medio del expediente 1985-2019. Es importante aclarar que la acción no buscaba que se declarara inconstitucional el tratado, lo cual contravendría obligaciones de derecho internacional, sino que el mismo fuese denunciado conforme sus propias disposiciones.

La denuncia se hacía cada vez más importante ya que conforme el texto del mismo convenio solamente puede denunciarse cada 10 años. Esto implica que, si no se denuncia, sigue vigente por una década más antes de que se pueda denunciar nuevamente. El siguiente período para poder denunciar inicia en el 2020, de no denunciarse en ese año seguirá vigente hasta el 2030.

El caso ofrecía dificultades particulares ya es quizás el único caso donde un tratado internacional en materia de derechos humanos es claramente contrario a la Constitución y al derecho a la igualdad contenido otros tratados. Se esperaba ver como la Corte resolvía una incompatibilidad entre dos normas de jerarquía constitucional. Era además un caso claro y ad hoc, como pocos, para que la Corte se pronunciara sobre la prohibición de la discriminación a las mujeres. Una oportunidad para lucirse como magistrados.

Desde su inicio el caso presentó dificultades para la Corte de Constitucionalidad. Generalmente, toma 15 días admitir una inconstitucionalidad con una resolución de trámite, en este caso la Corte tomó unos 5 meses este proceso.

La otra dificultad es que la Corte tradicionalmente ha indicado que no conoce inconstitucionalidades contra tratados. Pero este caso, por la notoriedad de la violación, debía poner a prueba los límites de esa jurisprudencia.

Procesalmente, la Corte resuelve suspender en trámite de la Inconstitucionalidad. Pero lo interesante del caso no es la suspensión, sino los pronunciamientos que hace en esa resolución de 13 páginas, en donde declara que a pesar de no resolver la inconstitucionalidad, emite una directriz para todo funcionario público declarando el Convenio 45 inaplicable.

Interesante la postura, porque no declara inconstitucional el tratado, sino inaplicable por contravenir derechos constitucionales. Esto tiene distintos efectos jurisprudenciales, pero en la práctica implica que dicha prohibición no debe aplicarse en Guatemala y las mujeres pueden obtener empleos subterráneos. De hecho, con base en esta sentencia el mantenimiento de esa prohibición por un empleador particular sería considerado discriminación.

Existen otros temas interesantes del pronunciamiento. La Corte decide suspender el trámite de la inconstitucionalidad sosteniendo que no puede declarar inconstitucional un tratado, puesto que eso generaría responsabilidad internacional. Sin embargo, lo declarar inaplicable. En la acción nunca se solicitó la declaración de inconstitucionalidad, sino la denuncia. La denuncia no tiene responsabilidad internacional, mientras que la inaplicación es una contravención que genera responsabilidad internacional del Estado. Aunque en este caso los riesgos son mínimos puesto que el contenido del tratado es ampliamente reconocido como discriminatorio y “superado”.

Otro argumento de la Corte, citando a Victor Bazán se pronuncia a favor de un control preventivo a priori de los tratados, por medio de opiniones consultivas. Situación que es útil y recomendada para nuevos tratados. Pero en el caso bajo examen, es un tratado anterior a la misma Corte, al control a priori en Guatemala y al nacimiento del interponente. Por lo que no tiene mucha lógica dicho argumento.

Un tema que aún preocupa es que la Corte parece reconocer que los tratados internacionales existen en una esfera fuera del control constitucional. Generalmente los tratados modernos reflejan una congruencia con obligaciones de derechos humanos, pero no es siempre el caso, como el ejemplo lo demuestra. Preocupa también que la salida ante un caso que contraviene esa noción es emitir una directriz sobre inaplicabilidad. Que si bien cumple el fin de la acción de inconstitucionalidad presentada y prácticamente deja sin efecto la norma, genera responsabilidad internacional. Inaplicar es contravenir, de ahí que para evitar lo que la Corte define como una posible responsabilidad internacional con una declaración de inconstitucionalidad, comete otra con el mismo efecto. Lo prudente y congruente tanto con el derecho nacional como el internacional habría sido ordenar la denuncia del tratado conforme a sus mismos términos.

Sobre este tema preocupa que el espacio que jurisprudencialmente se encuentra fuera del control constitucional pueda ser aprovechado por el legislativo y ejecutivo. Podrían celebrar con otro país un tratado que permita la relección indefinida, bajo el matiz de un derecho político. De ahí que sería recomendable más prudencia de la Corte ante otros posibles casos de tratados con violaciones a derechos humanos.

Interesante es que la Corte a pesar de suspender el trámite del expediente, sí reconoce la inconstitucionalidad de la norma. Al efecto indica:

“No pasa por alto lo argumentado por el accionante en cuanto a que la vigencia del convenio internacional conlleva que siga surtiendo efectos una disposición convencional que supone una situación discriminatoria con relación a las mujeres, al regular ´En los trabajos subterráneos de las minas no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino, sea cual fuere su edad, lo cual contradice lo regulado en la Constitución y otros enunciados convencionales en materia de derechos humanos”

Y la solución la da con la inaplicación de la norma al indicar:

“en caso de suscitarse alguna controversia por la aplicación del articulo 2 del Convenio 45…, las autoridades públicas respectivas deben optar por la disposición normativa, ya sea constitucional o internacional, que sea más favorable a las mujeres trabajadoras…”

Para llegar a ese punto y defender la inaplicabilidad intenta hacerlo por medio de un argumento pro homine, que si bien puede ser un camino el ejemplo que da no es afortunado. Intenta comparar el caso con la prohibición de aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez en la Convención Americana y la más favorable prohibición de aplicarla a toda mujer en el artículo 18 de la Constitución. Ejemplo en vez de aclarar el tema lo complica y que poca aplicación práctica tiene cuando se ha derogado de facto la pena de muerte en Guatemala. Además, las normas de su ejemplo no se contradicen, el aplicar la prohibición a todas contiene a las mujeres embarazadas. El caso bajo estudio presentaba una contradicción, la prohibición del trabajo subterráneo a las mujeres y la prohibición de la discriminación son incompatibles. Quizás la Corte no encontró un mejor ejemplo, pero el que utiliza no me parece que aporte mucho.

La Corte concluye resolver trasladar al Congreso y al Ministerio de Relaciones Exteriores la preocupación denuncia oportuna del Convenio, lo que implica sugerir su denuncia. Que es indispensable para evitar la responsabilidad internacional pero además para ajustar el ordenamiento jurídico a estándares de protección de derechos humanos. Espero, que las autoridades, con el posible liderazgo del Ministro de Trabajo, aprovechen la oportunidad para denunciar dicho convenio como una manifestación de la prohibición a la discriminación contra las mujeres como política de Estado.

Mientras eso sucede, con base en esta resolución la Corte ya emitió una directriz de selección normativa a toda autoridad pública, ordenando que no deben de aplicar el convenio. Criterio que debe de ser respetado también por las entidades privadas en la contratación de su personal, tanto en este como en otros empleos.

La resolución la pueden encontrar en el siguiente enlace: Resolución expediente 1985-2019-2019 CC
El voto razonado de la Magistrada Ochoa, lo encuentran en el siguiente enlace: voto razonado Expediente 1985-2019

 

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