Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

La Corte de Constitucionalidad además establece el contenido mínimo que debe incluir esa ley al ser aprobada.

Por: Alexander Aizenstatd

La obligación de regular la propiedad de pueblos indígenas tiene una sólida base en la Constitución y en distintos tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 67 constitucional menciona expresamente la obligación de proteger la propiedad comunal y el articulo 70 indica claramente: “Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección”. Han transcurrido ya más de tres décadas y el Congreso ha incumplido con emitir la ley que la Constitución le ordena.

La Municipalidad Indígena de Sololá interpuso una inconstitucionalidad por omisión ante la Corte de Constitucionalidad sobre este tema que se conoció dentro del expediente 4670-2017. Fui abogado, con el apoyo de dos colegas, de la Municipalidad en este caso ante la Corte de Constitucionalidad.

A pesar de tener reconocimiento constitucional, la propiedad comunal no encuentra regulación en la ley. Ante la omisión del Estado se ha tenido que acudir a mecanismos imperfectos. Propiedades han sido inscritas a nombre de figuras jurídicas que no corresponden a su forma tradicional de organización. La falta de títulos emitidos por el Estado e inscripciones registrales impiden el desarrollo de proyectos en donde la certeza jurídica es indispensable. Por ejemplo, la inscripción de la propiedad a nombre de un tercero o de municipalidades del Estado ha llevado en muchos casos a la pérdida del control sobre las propiedades. Esto a la vez ha generado pobreza y falta de oportunidades que afectan la existencia misma de las comunidades. La falta de certeza jurídica sobre este tema ha creado problemas significativos para las comunidades.

La omisión del Congreso no es inusual, existen otras normas que debía emitir según el texto constitucional y no lo ha hecho. Esto es grave porque no solamente genera desprotección, sino que además constituye una violación a la Constitución. Ya con anterioridades se habían intentado algunas acciones a nivel constitucional para intentar obtener reparar esta infracción constitucional por medio de la justicia constitucional.

Lo que argumentó esta acción es que, si bien no existe una ley específica, si existe una ley general que regula la propiedad. Que es el Código Civil. Añade que esa ley es insuficiente y discriminatoria a la luz de las Constitución respecto a los pueblos indígenas. No persigue que se elimine el derecho de propiedad, sino que se ajuste y se proteja conforme a lo establecido en la Constitución para todos. Por lo tanto, se argumentó que las disposiciones sobre propiedad del Código Civil, debían incluir regulaciones sobre la propiedad comunal de pueblos indígenas. Que se proteja la propiedad, pero para todos y bajo el texto constitucional.

La Corte de Constitucionalidad resolvió el caso y la sentencia contiene pronunciamientos de suma importancia. No solamente porque reconoce que la ausencia de la ley contraviene la Constitución, sino porque además incluye muchos parámetros que debe incluir esa ley cuando finalmente sea aprobada. Esto resulta esencial porque se puede prever desde ahora que cualquier ley que no cumpla con esos mínimos, será declarada inconstitucional.

A continuación, algunos de los puntos más importantes de la sentencia respecto al contenido de la ley en el futuro.

A. El Congreso tiene obligación de emitir la ley.

La Corte de Constitucionalidad indica que el Congreso ha incumplido con sus obligaciones al no emitir la ley. Al respecto resuelve:

En tal contexto, esta Corte estima que el Congreso de la República debe emitir la regulación atinente que reconozca y proteja de forma específica la propiedad comunal indígenas en el territorio guatemalteco, en consenso con las propias comunidades. Esta normativa debe incluir como mínimo, el respeto a sus principios relacionados con el uso, administración, transmisión de sus tierras, según sus propias formas tradicionales de propiedad, así como el reconocimiento de títulos colectivos de propiedad, conforme las propias costumbres ancestrales de cada unidad organizativa…”

Ya solo con esa declaración y la posterior notificación al Congreso uno pensaría que debería de establecer una comisión al respecto. Como mínimo con la misma celeridad que tuvo al ser notificado por la Corte de las posibles reformas al delito de financiamiento electoral ilícito.

Luego la Corte reitera:

“…como acertadamente lo manifiesta la accionante, la Constitución Política de la República de Guatemala, en los artículos 67, 68 y 70 que reconocen y protegen el derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, manda que permanezca el sistema tradicional y especial de administración que tienen sobre las tierras, y ordena que una ley específica regule el tema en la integralidad que esta materia exige…”

B. La ley debe emitirse en consenso con los pueblos indígenas.

Sobre este punto la Corte resaltó:

“…exhorta a los diputados del Congreso de la República a que, en atención a lo argumentado en el segmento considerativo de este fallo, emita la ley específica, por la cual establezca mecanismos de protección de la propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre sus territorios, previa consulta con los pueblos indígenas…”

C. La propiedad comunal de pueblos indígenas se diferencia da otras formas de propiedad.

La Corte también hace especial énfasis en que existe una diferencia entre el concepto de propiedad clásico y la propiedad comunal de los pueblos indígenas. Esa diferencia requiere de regulación especial.

Afirma:

“…la importancia de brindar protección a los pueblos indígenas y su particular vínculo y concepción respecto de los territorios que tradicionalmente han ocupado…”

“…la preservación de la conexión particular entre las comunidades indígenas y sus tierras y recursos se vincula con la existencia misma de estos pueblos…”.

“…Las modalidades propias de la relación con sus territorios generan, a su turno, sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra que deben ser reconocidos y protegidos por los Estados…”

D. La propiedad de las comunidades no depende del reconocimiento del Estado.

Sobre este punto indica:

El derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal…”

“…la propiedad territorial indígena se fundamenta no en el reconocimiento del Estado, sino en el uso y posesión tradicional de las tierras y recursos…”

Citando caso el caso Awas Tingni v. Nicaragua de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta que “…la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.

E. La protección de la propiedad incluye la de los territorios y recursos.

La Corte además establece que la regulación no solamente debe de incluir la propiedad que físicamente ocupan, sino que además se extiende a otras que se relacionan con ella. Un pronunciamiento importante pues tiene una interpretación amplia de la protección.

Al efecto indica: “…no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso. En ese sentido, ha considerado que el territorio incluye en área física conformado por un núcleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradición cultural…incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines, es decir abarca un todo…”

F. Devolución.

Sobre este punto resalta que es necesario que la ley incluya el “reconocimiento oficial de la propiedad a través de su delimitación, demarcación y titulación, la devolución de los territorios indígenas y la regulación de un recurso efectivo para resolver los reclamos correspondientes…”

G. Iniciativa que se encuentra en el Congreso no cumple con los parámetros constitucionales.

La Corte indica que ha examinado iniciativa de la Ley de Regularización de Tenencia de la Tierra que se ha presentado ante el Congreso y sobre su contenido afirma que: “está lejos de ser una propiedad encaminada a normar mecanismos específicos de protección de los derechos de propiedad comunal indígena…”. Esta declaración nos permite adelantar que, si fuese aprobada, muy probablemente sería declarada inconstitucional.

H. La ley debe ir acompañada de políticas públicas.

Finalmente, la Corte concluye que la ley es constitucionalmente ordenada, pero para la adecuada protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, además de la ley “se precisa que el Estado desarrolle políticas públicas – que impliquen medidas preventivas y positivas – tendentes a lograr la mejor protección; ello como producto del diálogo constante que debiera tener con esas comunidades.”

Aparte del contenido anterior la sentencia tiene apreciaciones importantes en materia procesal constitucional, como el énfasis en que la fecha en que ha sido emitida la norma no afecta su posible discusión constitucional. Resulta atinado ese criterio, a la luz del muy cuestionado criterio en el expediente 266-2012 de la Corte sobre ese tema.

La Corte en la sentencia da la razón a todos los argumentos de fondo de la Municipalidad Indígena de Sololá. Al final indica que la mejor forma de garantizar sus derechos no es reformando el Código Civil, sino emitiendo una norma específica. Sobre este punto indicó que los aspectos de protección “debieran estar regulados en un cuerpo normativo especial, dada su naturaleza y características, pues acceder a que en el marco regulatorio general de propiedad se regule lo concerniente a la propiedad comunal indígena, provocaría que la protección no sea completa y funcional…”. Es por este punto que decide no pronunciarse sobre el Código Civil, a pesar de que reconoce que es insuficiente por no regular la propiedad comunal.

La Corte exhorta al Congreso a emitir la ley, en los términos ya indicados y además notifica al Presidente de la República, a la Corte Suprema y a la Universidad de San Carlos, para que en uso de su facultad de iniciativa de ley formulen los proyectos en consenso con los pueblos indígenas. Espero que dichas autoridades cumplan con la ley y su responsabilidad institucional.

Dirigir acciones en materia constitucional de comunidades indígenas conlleva sus propios retos y satisfacciones, en este caso la sentencia parece un paso correcto hacia el cumplimiento de la Constitución que se reconozca la obligación del legislativo de emitir la ley y que de una vez se fijen varios de los parámetros mínimos indispensable que la misma debe contener en consenso con las comunidades.

Para leer la sentencia completa pueden descargarla acá: Sentencia de la Corte de Constitucionalidad Expediente No. 4670-2017
El memorial de inconstitucionalidad lo pueden descargan acá: Memorial Aizenstatd – Inconstitucionalidad Municipalidad Indigena Solola – Tierras Aizenstatd PDF

Corte de Constitucionalidad declara inaplicable el Convenio 45 de la OIT sobre el trabajo subterráneo de mujeres

Corte de Constitucionalidad declara inaplicable el Convenio 45 de la OIT sobre el trabajo subterráneo de mujeres

Deja de tener aplicación en Guatemala convenio que discrimina a mujeres

Por: Alexander Aizenstatd

 

Si deseamos el respeto a la ley, primero debemos hacer a las leyes respetables.”
Louis Brandeis.

Vedar el acceso a toda una categoría de empleos a una persona, solamente por ser mujer, constituye una inaceptable contravención del derecho a la igualdad. Cualquier norma que impide a una mujer acceder al empleo de su elección, tomando como base únicamente su sexo y no sus capacidades es discriminatoria.

Uno pensaría que normas así ya no se encuentran vigentes, pero no es el caso.

El artículo 2 del Convenio 45 de la Organización Internacional del Trabajo establece que “En los trabajos subterráneos no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino…”. Esa norma prohíbe a las mujeres acceder a toda una categoría de empleos. Una geóloga no podría trabajar en una mina. Una operadora de maquinaria pesada no podría entrar a un túnel y tendría que ser sustituida por un hombre.

El Convenio 45 representa una continuación de prácticas enraizadas de discriminación que suponen a las mujeres menos capaces que los hombres, que no pueden dedicarse a actividades que requieren por su peligro capacitaciones especiales y que tradicionalmente habían sido desempeñadas por hombres. Las trata de forma que por una supuesta condición frágil, deba prohibírseles dedicarse a actividades lícitas para los hombres. Estas nociones son ahora incompatibles con la plena igualdad bajo la ley.

El Convenio 45 que data del año 1935 pero que fue ratificado por Guatemala hasta 1960 es una norma vigente y como tratado de derechos humanos, parte del bloque de constitucionalidad (ver expediente 1822-2011). Al igual que otras normas en este sentido, disfraza de supuesta protección a las mujeres una norma que en el fondo no es más que discriminación. Al suponer a los hombres más capaces para un empleo, impide de manera injustificada el acceso de las mujeres al empleo de su elección y a decidir por si mismas su proyecto de vida laboral.

El Convenio 45 contraviene los derechos a la igualdad, al derecho de la mujer a no ser discriminada y el derecho al trabajo, todos garantizados por los artículos 4, 24, 43, 101 y 102(a) de la Constitución, 6(a) de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y 3 del Protocolo de San Salvador.

El Convenio 45 es una norma vigente y que se aplica en Guatemala. Entiendo que en minas las operadoras de maquinaria pesada no pueden entrar a los túneles. Por lo tanto, manejan a la entrada en donde deben ser sustituidas por hombres. Por tal motivo también son menos remuneradas. Si se hiciera un metro subterráneo en Guatemala, en aplicación de esa norma, se impediría a las mujeres trabajar ahí.

Debido a lo anterior, con el auxilio de dos abogadas, Sofía Escriba y Marjorie Bosque interpuse una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2 del Convenio 45. Esa acción se conoció por medio del expediente 1985-2019. Es importante aclarar que la acción no buscaba que se declarara inconstitucional el tratado, lo cual contravendría obligaciones de derecho internacional, sino que el mismo fuese denunciado conforme sus propias disposiciones.

La denuncia se hacía cada vez más importante ya que conforme el texto del mismo convenio solamente puede denunciarse cada 10 años. Esto implica que, si no se denuncia, sigue vigente por una década más antes de que se pueda denunciar nuevamente. El siguiente período para poder denunciar inicia en el 2020, de no denunciarse en ese año seguirá vigente hasta el 2030.

El caso ofrecía dificultades particulares ya es quizás el único caso donde un tratado internacional en materia de derechos humanos es claramente contrario a la Constitución y al derecho a la igualdad contenido otros tratados. Se esperaba ver como la Corte resolvía una incompatibilidad entre dos normas de jerarquía constitucional. Era además un caso claro y ad hoc, como pocos, para que la Corte se pronunciara sobre la prohibición de la discriminación a las mujeres. Una oportunidad para lucirse como magistrados.

Desde su inicio el caso presentó dificultades para la Corte de Constitucionalidad. Generalmente, toma 15 días admitir una inconstitucionalidad con una resolución de trámite, en este caso la Corte tomó unos 5 meses este proceso.

La otra dificultad es que la Corte tradicionalmente ha indicado que no conoce inconstitucionalidades contra tratados. Pero este caso, por la notoriedad de la violación, debía poner a prueba los límites de esa jurisprudencia.

Procesalmente, la Corte resuelve suspender en trámite de la Inconstitucionalidad. Pero lo interesante del caso no es la suspensión, sino los pronunciamientos que hace en esa resolución de 13 páginas, en donde declara que a pesar de no resolver la inconstitucionalidad, emite una directriz para todo funcionario público declarando el Convenio 45 inaplicable.

Interesante la postura, porque no declara inconstitucional el tratado, sino inaplicable por contravenir derechos constitucionales. Esto tiene distintos efectos jurisprudenciales, pero en la práctica implica que dicha prohibición no debe aplicarse en Guatemala y las mujeres pueden obtener empleos subterráneos. De hecho, con base en esta sentencia el mantenimiento de esa prohibición por un empleador particular sería considerado discriminación.

Existen otros temas interesantes del pronunciamiento. La Corte decide suspender el trámite de la inconstitucionalidad sosteniendo que no puede declarar inconstitucional un tratado, puesto que eso generaría responsabilidad internacional. Sin embargo, lo declarar inaplicable. En la acción nunca se solicitó la declaración de inconstitucionalidad, sino la denuncia. La denuncia no tiene responsabilidad internacional, mientras que la inaplicación es una contravención que genera responsabilidad internacional del Estado. Aunque en este caso los riesgos son mínimos puesto que el contenido del tratado es ampliamente reconocido como discriminatorio y “superado”.

Otro argumento de la Corte, citando a Victor Bazán se pronuncia a favor de un control preventivo a priori de los tratados, por medio de opiniones consultivas. Situación que es útil y recomendada para nuevos tratados. Pero en el caso bajo examen, es un tratado anterior a la misma Corte, al control a priori en Guatemala y al nacimiento del interponente. Por lo que no tiene mucha lógica dicho argumento.

Un tema que aún preocupa es que la Corte parece reconocer que los tratados internacionales existen en una esfera fuera del control constitucional. Generalmente los tratados modernos reflejan una congruencia con obligaciones de derechos humanos, pero no es siempre el caso, como el ejemplo lo demuestra. Preocupa también que la salida ante un caso que contraviene esa noción es emitir una directriz sobre inaplicabilidad. Que si bien cumple el fin de la acción de inconstitucionalidad presentada y prácticamente deja sin efecto la norma, genera responsabilidad internacional. Inaplicar es contravenir, de ahí que para evitar lo que la Corte define como una posible responsabilidad internacional con una declaración de inconstitucionalidad, comete otra con el mismo efecto. Lo prudente y congruente tanto con el derecho nacional como el internacional habría sido ordenar la denuncia del tratado conforme a sus mismos términos.

Sobre este tema preocupa que el espacio que jurisprudencialmente se encuentra fuera del control constitucional pueda ser aprovechado por el legislativo y ejecutivo. Podrían celebrar con otro país un tratado que permita la relección indefinida, bajo el matiz de un derecho político. De ahí que sería recomendable más prudencia de la Corte ante otros posibles casos de tratados con violaciones a derechos humanos.

Interesante es que la Corte a pesar de suspender el trámite del expediente, sí reconoce la inconstitucionalidad de la norma. Al efecto indica:

“No pasa por alto lo argumentado por el accionante en cuanto a que la vigencia del convenio internacional conlleva que siga surtiendo efectos una disposición convencional que supone una situación discriminatoria con relación a las mujeres, al regular ´En los trabajos subterráneos de las minas no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino, sea cual fuere su edad, lo cual contradice lo regulado en la Constitución y otros enunciados convencionales en materia de derechos humanos”

Y la solución la da con la inaplicación de la norma al indicar:

“en caso de suscitarse alguna controversia por la aplicación del articulo 2 del Convenio 45…, las autoridades públicas respectivas deben optar por la disposición normativa, ya sea constitucional o internacional, que sea más favorable a las mujeres trabajadoras…”

Para llegar a ese punto y defender la inaplicabilidad intenta hacerlo por medio de un argumento pro homine, que si bien puede ser un camino el ejemplo que da no es afortunado. Intenta comparar el caso con la prohibición de aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez en la Convención Americana y la más favorable prohibición de aplicarla a toda mujer en el artículo 18 de la Constitución. Ejemplo en vez de aclarar el tema lo complica y que poca aplicación práctica tiene cuando se ha derogado de facto la pena de muerte en Guatemala. Además, las normas de su ejemplo no se contradicen, el aplicar la prohibición a todas contiene a las mujeres embarazadas. El caso bajo estudio presentaba una contradicción, la prohibición del trabajo subterráneo a las mujeres y la prohibición de la discriminación son incompatibles. Quizás la Corte no encontró un mejor ejemplo, pero el que utiliza no me parece que aporte mucho.

La Corte concluye resolver trasladar al Congreso y al Ministerio de Relaciones Exteriores la preocupación denuncia oportuna del Convenio, lo que implica sugerir su denuncia. Que es indispensable para evitar la responsabilidad internacional pero además para ajustar el ordenamiento jurídico a estándares de protección de derechos humanos. Espero, que las autoridades, con el posible liderazgo del Ministro de Trabajo, aprovechen la oportunidad para denunciar dicho convenio como una manifestación de la prohibición a la discriminación contra las mujeres como política de Estado.

Mientras eso sucede, con base en esta resolución la Corte ya emitió una directriz de selección normativa a toda autoridad pública, ordenando que no deben de aplicar el convenio. Criterio que debe de ser respetado también por las entidades privadas en la contratación de su personal, tanto en este como en otros empleos.

La resolución la pueden encontrar en el siguiente enlace: Resolución expediente 1985-2019-2019 CC
El voto razonado de la Magistrada Ochoa, lo encuentran en el siguiente enlace: voto razonado Expediente 1985-2019

 

Tránsfugas en serie

Por Alexander Aizenstatd

Nos han hecho creer que los diputados tienen un derecho a cambiar de bancada por la cual fueron electos. El transfuguismo parlamentario no es un derecho, es un abuso y un fraude al elector.

La Corte Constitucional de Colombia ha descrito que el transfuguismo “denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores”. ¿Es esto congruente con la calidad de dignatario de la nación?

Tenemos las tasas más altas de transfuguismo de la región. Más del 40% de todos los diputados electos desde 1990 han abandonado el partido político por el cual fueron electos. Algunos han sido verdaderos tránsfugas en serie. Solo en estos últimos años han cambiado entre 4 y 7 veces de bancada. Algunos diputados incluso han dado un círculo completo para regresar al partido por el cual fueron electos originalmente. Otros pasan a ser Jefes de bloque del partido por el cual no fueron electos, situación que hasta recientemente fue prohibida.

Tenemos diputados que se cambian de bancada inclusive antes de tomar posesión del cargo. Cinco diputados ni siquiera habían asumido en la anterior legislatura cuando notificaron su deseo de volverse independientes.

El transfuguismo contradice principios básicos del sistema democrático. No es solo un tema de afinidad individual sino que contraviene la efectividad del voto. Esto lógicamente causa una desconfianza de los ciudadanos. Si el soberano por medio del sufragio universal ha decidido la configuración de los bloques parlamentarios, estos no pueden ser cambiados por los diputados con base en sus intereses personales. Los partidos políticos deben de ser más que un simple vehículo para llegar al poder, una canción o un color de corbata. En la elección se forma un acuerdo entre el elector, el diputado y el partido, que no puede ser modificado por cada uno de ellos.

Esto no significa que los diputados no mantengan la independencia de tomar decisiones. Pueden votar según su criterio y usar la corbata del color que así decidan. Pero no pueden cambiar de bloque partidario y menos aún trasladar los recursos asignados por el soberano a otro partido. El financiamiento por bloque, asesores, puestos en comisiones y otros derechos que contempla la ley fueron asignados por el elector al bloque y no pueden desatenderse sin contrariar su voluntad. A los diputados no se les eligió por su neutralidad política sino dentro de una lista agrupada bajo una plataforma electoral partidaria libremente escogida por ellos. No pueden cambiarla sin contravenir la Constitución.

Cada diputado libremente aceptó ser postulado por un partido específico. Ofertó y defendió una plataforma partidaria en campaña y su vinculación incidió en la voluntad del elector. Esta vinculación no puede desatenderse sin defraudar la voluntad de los electores, que según la Constitución son soberanos. Los partidos que los reciben también cometen un acto antidemocrático y traicionan la confianza de los electores. Desde el 2015 he interpuesto varias acciones a nive constitucional sobre este tema sin que la Corte de Constitucional resuelva de manera clara y definitiva que el transfuguismo contraviene la Constitución, ya lo han hecho muchos de sus pares latinoamericanos, acá ha desaprovechado esa oportunidad.

Exigirle a un diputado que guarde una actitud coherente frente a quienes propuso una oferta electoral con el objetivo de obtener un cargo es razonable Tampoco es contraria al derecho de asociación, sino precisamente producto de la misma. De ahí que no pueda usarse como pretexto para evitar los deberes que voluntariamente asumieron haciendo uso precisamente de ese derecho. No hay libertad sin responsabilidad. En caso contrario se anteponen los intereses personales de un diputado a los de todo el sistema democrático. Los diputados deben de permanecer en el bloque por el cual fueron electos, por lo menos durante esa legislatura. Si desean cambiar tienen solo dos opciones, o se postulan para la reelección por un partido diferente o renuncian, pero no solo al bloque legislativo, sino al cargo.