[La forma en que se maneja la relación con los colaboradores e instituciones bancarias estadounidenses puede ser tan relevante como el caso penal local]
Por Alexander Aizenstatd L.
Tan solo la noticia en prensa sobre una investigación criminal contra una empresa o en contra de uno de sus directivos puede conllevar consecuencias graves, pero además, si mantiene una relación con alguna institución financiera o clientes en Estados Unidos, puede dañarlas de manera permanente. Podría incluso cerrarle las puertas al mercado bancario estadounidense si no se toman las medidas adecuadas.
Es cada vez más común que las empresas tengan puntos de contacto con Estados Unidos, ya sea por medio de entidades bancarias que prestan servicios financieros, clientes o proveedores de importancia. Estos a su vez, cada vez están más conscientes de los efectos legales o reputacionales que sus relaciones con las empresas en Centroamérica pueden tener. Esto toma particular importancia cuando la empresa centroamericana o algunos de sus directores son objeto de una investigación criminal.
Algunas entidades estadounidenses sofisticadas, especialmente las financieras, tienen departamentos de cumplimiento, integrados por profesionales cuya tarea en gran parte consiste en disminuir los riesgos legales y reputacionales de la entidad. Estos riesgos no solamente se limitan a la conducta de sus funcionarios, sino además incluyen la de sus relaciones con clientes o proveedores en el extranjero. Según la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) una entidad estadounidense puede ser objeto de multas significativas, o incluso cárcel por actos impropios en los que estuviere involucrada en el extranjero. A su vez las entidades extranjeras pueden ser multadas en Estados Unidos, ninguna empresa quiere arriesgarse a estar involucrada en esos casos o siquiera ser investigada por ellos. Pero esto no se limita únicamente a empresas estadounidenses. Nueve de las diez sanciones más altas bajo la FCPA han sido impuestas a empresas extranjeras. Las sanciones son significativas. La más alta al momento, impuesta a Petrobras en el 2018 fue por 1.78 billones de dólares. Es por esto que los departamentos de cumplimiento se toman este riesgo en serio.
No es solo el riesgo de sanciones bajo el FCPA, o de participación en una conspiración criminal lo que motiva a los departamentos de cumplimiento a ser extremadamente cautelosos, lo es también el riesgo reputacional. Para una entidad bancaria una noticia de prensa sobre su vinculación con un sujeto de una investigación criminal puede tener consecuencias dentro del mercado o afectar su valor de cotización en bolsa, incluso si solamente es su cliente. Cuando una relación con un cliente centroamericano no representa un ingreso significativo para la compañía, pero a su vez puede representar un costo importante en términos de reputación, los departamentos de cumplimiento tendrán una mayor aversión al riesgo de continuar esa relación. Para algunos eso puede significar una falta de acceso al sistema bancario estadounidense, o la pérdida de un cliente significativo. Es por ello que las medidas que tome la empresa respecto a esto ante una investigación criminal son indispensables para evitar daños mayores. Acá algunas recomendaciones.
Es posible que los departamentos de cumplimiento extranjeros por medio del monitoreo de medios de comunicación obtengan información sobre la investigación o acusación o bien puede ser que se enteren por medio de otros contactos en el país. A veces incluso las fiscalías publican comunicados de prensa o hacen conferencias de prensa, los departamentos de cumplimiento estas pendientes de estos. La empresa no debería de esperar a que se enteren por alguno de estos medios. Si los directivos ya tienen información de la investigación o acusaciones y consideran que son de suficiente relevancia como para arriesgar la relación, deben ser ellos los que activamente busquen a sus contrapartes en estados unidos para informarles de los hechos, antes de que se enteren por la prensa. Incluso si consideran que las acusaciones no tienen mayor fundamento o puedan ser eventualmente desvirtuadas. Una cosa es la presunción de inocencia como principio legal y otra los riesgos que ellos están dispuestos a tomar. Puede ser que el departamento de cumplimiento no desee tomar ese riesgo y tome la decisión antes de darles la oportunidad de pronunciarse, de ahí que hay que hacer el acercamiento antes para explicar los hechos. Además, los comunicados o las notas de prensa frecuentemente contienen errores. Si la comunicación no es directa, será difícil dar explicaciones después. Si en un ejercicio de transparencia y confianza se hace el acercamiento antes de que se enteren por medio del departamento de cumplimiento, eso hará que la noticia no venga como una sorpresa, además permite a los ejecutivos que tratan con la empresa en la parte comercial explicar la posición de la entidad antes de que el departamento de cumplimiento tome una decisión. Los departamentos de cumplimiento son reservados y no tendrán relación con empresas externas, de ahí que es importante trasladar la información por medio de la parte comercial de manera inicial.
Cuando la relación trata con instituciones financieras es más importante ser la primera fuente de las noticias. La cultura de negocios centroamericana a veces fomenta la poca comunicación externa con el objetivo de prevenir riesgos, esa actitud en este caso es una desventaja. Lo mejor es acudir directamente con ellos, por iniciativa propia, para transmitir de manera transparente la situación, antes de que se enteren por otros medios. Es una señal de honestidad y de que se valora la relación. Al final de cuentas es lo que valoraría uno si estuviera en la misma posición que ellos.
Esa transmisión de información idealmente debe de ser por medio de una visita personal y de ser posible solicitar que alguien del departamento de cumplimiento los acompañe. La información transmitida debe de ser honesta y confiable, verificable por terceros. De poco sirve hacer el primer acercamiento si la información no es del todo verdadera, o si es exageradamente optimista. Debe transmitirse de manera sencilla, concreta y certera. Para esto es indispensable contar en su equipo con un profesional del derecho que conozca tanto el sistema legal centroamericano como el estadounidense, que se pueda comunicar tanto en inglés como en español. Idealmente que tenga alguna experiencia que ante los ojos del tercero le confieran legitimidad. Idealmente el abogado no habrá estado relacionado con los actos que se investigan en la empresa y no será el abogado in house de la empresa. Podrá acompañarlo el in house de ser necesario, pero una visión externa objetiva es ideal. Un tercero será mucho más objetivo y podrá cumplir el fin de transmitir la información para resguardar la relación sin hacer una defensa oficiosa de su empleador. A veces tendrá que emitir informes para compartir con los departamentos de cumplimiento, de ahí que su objetividad será valorada.
Dependiendo de la complejidad del tema y sus posibles puntos de contacto con la ley estadounidense puede ser recomendado contratar los servicios de una firma legal estadounidense. En primer lugar, para analizar los riesgos que puedan surgir a raíz del caso, pero en segundo lugar para actuar como interlocutores ante los departamentos de cumplimiento estadounidenses. Importante tomar en cuenta que la empresa debe de ser transparente con esos asesores y tomar en cuenta que las mismas firmas tienen departamentos de cumplimiento, por lo que los antecedentes pueden ser un obstáculo incluso para la contratación de asesoría legal. De ahí la importancia de tener un abogado local que esté familiarizado con el contexto centroamericano y el estadounidense.
Luego del primer acercamiento con el cliente o proveedor deberán de hacerse otras actualizaciones periódicas, que dependiendo del caso podrán ser mensuales o darse conforme algún avance importante en los casos locales. Es importante que esas actualizaciones sean constantes, de ser posibles en persona y acompañados de algún material que documente avances en los casos o informes del abogado contratado para el efecto. Es importante que se mantenga el contacto periódico incluso cuando no exista un cambio significativo que reportar.
La comunicación debe de ser de buena fe, de ser posible acompañada de documentos y del resultado de otros casos parecidos cuando los hubiere. La comunicación de buena fe incluye la de no menospreciar el trabajo de las autoridades nacionales, de ahí que no debe hablarse mal de jueces o fiscales, eso solo debilita la legitimidad de la comunicación. Se podrán resaltar los errores técnicos, pero no descartar todo como un ataque político o debido a la corrupción, incluso si el caso contiene algunos elementos de eso. La empresa puede pronunciarse sobre notas de prensa o comunicados inexactos, pero ni la empresa ni sus directivos deben de involucrarse en campañas de desprestigio contra las autoridades involucradas en el caso. Esto debilita los reclamos ante terceros.
Además de la comunicación la empresa debe de tomar medidas internas. Investigar, separar a los directores involucrados cuando sea prudente hacerlo, implementar políticas genuinas que eviten hechos como los investigados, incluso cuando no hayan ocurrido. No se trata solamente de comunicarse sino de comprobar que la empresa toma medidas que demuestran su compromiso a mantener altos estándares de integridad, lo cual incluye el cumplimiento con las leyes y la cooperación con las autoridades.
Cada caso será diferente, pero en mi experiencia lo más importante es tratar a la contraparte de la misma forma que uno esperaría si estuviera en su lugar. Las empresas estadounidenses comprenden que un directivo puede ser sujeto de una investigación o de una acusación y que eso no necesariamente significa que sea culpable, pero a su vez tienen que rendir cuentas ante sus propios departamentos de cumplimiento y accionistas. De ahí que una comunicación honesta y transparente, antes de que la noticia llegue por otros medios, abre la puerta y les da espacio de maniobra para presumir buena fe. Un caso penal puede tomar varios años y puede incluso resolverse favorablemente en muchos casos, pero si la empresa no toma los pasos necesarios para proteger la relación con sus contrapartes estadounidenses, para cuando resuelva el caso ya tendrá las puertas cerradas. Afrontar estas situaciones de frente y con honestidad, con la ayuda de un asesor externo experimentado puede evitar que algo de por si difícil, se vuelva en algo mucho peor.