El Estado y su obligación de repetir
[La forma de lograr un verdadero cambio es obligar a quien ha causado un daño pagado por el Estado a que asuma sus consecuencias y lo reembolse.]
Por: Alexander Aizenstatd L.
Cuando se individualizan los beneficios y se socializan las pérdidas se crea un incentivo perverso que promueve la conducta antijuridica. Esto no fomenta un cambio positivo hacia la conducta que el derecho persigue. Cuando solamente el Estado es quien paga del erario público las consecuencias negativas de un funcionario que ha incumplido con sus obligaciones, no se genera un verdadero incentivo para el cambio. Se disminuye el patrimonio del Estado sin consecuencia real para quien ocasionó el perjuicio, de ahí que no tenga motivo para cambiar su conducta. Tampoco tendrán motivo para cambiarla quienes se encuentren en situación similar en el futuro.
La Constitución establece claramente en su artículo 155 que el Estado es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que ocasionen sus funcionarios y empleados a los particulares. Esto significa que, si un funcionario causa un perjuicio, se puede demandar al Estado. El Estado estará obligado a pagar por el daño causado. Así, si un médico del Estado causa un grave daño por negligencia y amputa la pierna equivocada, el Estado debe asumir las consecuencias económicas. El afectado no debe de depender si el profesional en cuestión tiene los fondos para hacerse cargo de los daños, pues cuando actúa en un cargo oficial, es el Estado quien debe responder por su negligencia.
Este principio Constitucional resulta justo. Lo que se persigue es reparar el daño. Cuando un funcionario actúa en el cumplimiento de un cargo público, lo hace a nombre el Estado y por lo tanto este es quien debe responder por su actuar. Lo mismo ocurre en una empresa.
Este principio de responsabilidad solidaria del Estado es eficaz para reparar los daños causados por los funcionarios en el ejercicio de su actuar público. Pero al mismo tiempo es insuficiente para modificar su conducta. Si es el Estado quien paga, sin que también se afecte directamente a quien los causó, esta persona tiene pocos incentivos para modificar su conducta. Disminuye el patrimonio del Estado y por ende de todos los guatemaltecos, pero no el suyo directamente. Este sistema es insostenible si lo que buscamos es que además de reparar el daño la conducta de los funcionarios evite daños futuros.
En el derecho de obligaciones se llama repetir a la facultad que tiene quien ha realizado un pago para ser reembolsado por el principal obligado. Quien ha pagado de esta forma tiene derecho de recuperarlo. Por ejemplo, un fiador que paga la deuda tiene derecho de repetir contra el principal obligado. El fiador tiene la obligación de pagar al acreedor, pero al hacerlo puede luego recuperar del principal obligado ese monto. Al pagar deja de ser deudor y se convierte en acreedor de la persona que generó la obligación. Lo mismo debe de ocurrir con el Estado cuando paga por los daños causados por sus funcionarios. Esta facultad del Estado para demandar el reembolso de lo pagado se encuentra regulada por el artículo 1,666 del Código Civil.
Cuando el Estado hace un pago por los daños ocasionados por algún funcionario público, tiene la facultad de repetir contra el funcionario que los causo para que le sean reembolsados. Se convierte en su acreedor. En derecho le llamamos repetir a la acción de requerir el reembolso de esa persona. De tal forma que no sea el erario público quien deba cargar con la disminución de su patrimonio debido al incumplimiento del funcionario, sino el funcionario mismo. Para quienes tienen la obligación de velar por los intereses públicos, como la Procuraduría General de la Nación, la repetición más que una facultad debe de ser una obligación. En caso contrario están dejando de requerir un monto debido al Estado.
Cuando quien debe cargar con las consecuencias económicas de su conducta es quien las ha causado se crea un incentivo para que se cumpla con la ley. Además, se fomenta que otros que se encuentren en similar situación tengan mayor cautela en su actuar. Es por eso que cuando el Estado paga por el incumplimiento de un funcionario, debe repetir contra la persona que ocasionó el daño.
Todo el tiempo el Estado se hace cargo de daños ocasionados por funcionarios sin que éstos últimos disminuyan su patrimonio como consecuencia. Tanto en sentencias nacionales como internacionales en materia de derechos humanos o protección de inversiones se condena al Estado, sin que después de pagar demande su reembolso a los verdaderamente responsables. Esto no significa que el Estado no deba cumplir con sus obligaciones, sino más bien que al cumplirlas debe requerir su reembolso a quienes hayan ocasionado el daño. En ocasiones algunos funcionarios han causado pérdidas millonarias al patrimonio del Estado sin haber tenido que sufrir las consecuencias de su actuar. A veces lo siguen haciendo de manera reiterada. Si queremos que las cosas cambien, es indispensable que se repita contra ellos.
Tampoco toda disminución del patrimonio estatal proviene de una sentencia internacional. Por ejemplo, son cientos de millones en intereses que debe pagar el Estado a sus contratistas por la falta de pago oportuno. En muchos casos esos intereses se generan por el manejo arbitrario en el pago oportuno de los compromisos estatales. A veces es precisamente esta arbitrariedad en los pagos lo que genera un sistema que fomenta la corrupción en la contratación pública al generar condiciones que facilitan la exigencia de comisiones a cambio del pago. Si a eso agregamos la falta de reconocimiento de deudas legales que obligan al litigio innecesario, el Estado a veces resulta pagando en intereses y costas montos superiores a las deudas originales. Estos pagos se hacen con fondos públicos, sin que las personas que los causaron deban responder luego por ellos. Seguramente si tuvieran que reembolsar los intereses causados por la denegación indebida, el pago de deuda pública respondería a criterios más objetivos. En algunos casos incluso la reclamación civil puede ser más relevante que la vía penal.
Es momento de un cambio. Aunque los procesos judiciales y la responsabilidad del Estado pueden ayudar a reparar los daños causados frente al perjudicado, para realmente generar los incentivos que fomenten el respeto al Estado de Derecho y modifiquen las conductas de los funcionarios es indispensable que quienes causan los daños asuman también las consecuencias de sus actos. Nuestra legislación lo permite, pero los encargados de velar por los intereses del Estado han evitado hacerlo, es hora que cambie. Cuando el Estado debe de pagar por las consecuencias económicas de los daños causados por sus funcionarios, debe repetir contra estos. Solo así se va a generar un auténtico cambio.