Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

La Corte de Constitucionalidad además establece el contenido mínimo que debe incluir esa ley al ser aprobada.

Por: Alexander Aizenstatd

La obligación de regular la propiedad de pueblos indígenas tiene una sólida base en la Constitución y en distintos tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 67 constitucional menciona expresamente la obligación de proteger la propiedad comunal y el articulo 70 indica claramente: “Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección”. Han transcurrido ya más de tres décadas y el Congreso ha incumplido con emitir la ley que la Constitución le ordena.

La Municipalidad Indígena de Sololá interpuso una inconstitucionalidad por omisión ante la Corte de Constitucionalidad sobre este tema que se conoció dentro del expediente 4670-2017. Fui abogado, con el apoyo de dos colegas, de la Municipalidad en este caso ante la Corte de Constitucionalidad.

A pesar de tener reconocimiento constitucional, la propiedad comunal no encuentra regulación en la ley. Ante la omisión del Estado se ha tenido que acudir a mecanismos imperfectos. Propiedades han sido inscritas a nombre de figuras jurídicas que no corresponden a su forma tradicional de organización. La falta de títulos emitidos por el Estado e inscripciones registrales impiden el desarrollo de proyectos en donde la certeza jurídica es indispensable. Por ejemplo, la inscripción de la propiedad a nombre de un tercero o de municipalidades del Estado ha llevado en muchos casos a la pérdida del control sobre las propiedades. Esto a la vez ha generado pobreza y falta de oportunidades que afectan la existencia misma de las comunidades. La falta de certeza jurídica sobre este tema ha creado problemas significativos para las comunidades.

La omisión del Congreso no es inusual, existen otras normas que debía emitir según el texto constitucional y no lo ha hecho. Esto es grave porque no solamente genera desprotección, sino que además constituye una violación a la Constitución. Ya con anterioridades se habían intentado algunas acciones a nivel constitucional para intentar obtener reparar esta infracción constitucional por medio de la justicia constitucional.

Lo que argumentó esta acción es que, si bien no existe una ley específica, si existe una ley general que regula la propiedad. Que es el Código Civil. Añade que esa ley es insuficiente y discriminatoria a la luz de las Constitución respecto a los pueblos indígenas. No persigue que se elimine el derecho de propiedad, sino que se ajuste y se proteja conforme a lo establecido en la Constitución para todos. Por lo tanto, se argumentó que las disposiciones sobre propiedad del Código Civil, debían incluir regulaciones sobre la propiedad comunal de pueblos indígenas. Que se proteja la propiedad, pero para todos y bajo el texto constitucional.

La Corte de Constitucionalidad resolvió el caso y la sentencia contiene pronunciamientos de suma importancia. No solamente porque reconoce que la ausencia de la ley contraviene la Constitución, sino porque además incluye muchos parámetros que debe incluir esa ley cuando finalmente sea aprobada. Esto resulta esencial porque se puede prever desde ahora que cualquier ley que no cumpla con esos mínimos, será declarada inconstitucional.

A continuación, algunos de los puntos más importantes de la sentencia respecto al contenido de la ley en el futuro.

A. El Congreso tiene obligación de emitir la ley.

La Corte de Constitucionalidad indica que el Congreso ha incumplido con sus obligaciones al no emitir la ley. Al respecto resuelve:

En tal contexto, esta Corte estima que el Congreso de la República debe emitir la regulación atinente que reconozca y proteja de forma específica la propiedad comunal indígenas en el territorio guatemalteco, en consenso con las propias comunidades. Esta normativa debe incluir como mínimo, el respeto a sus principios relacionados con el uso, administración, transmisión de sus tierras, según sus propias formas tradicionales de propiedad, así como el reconocimiento de títulos colectivos de propiedad, conforme las propias costumbres ancestrales de cada unidad organizativa…”

Ya solo con esa declaración y la posterior notificación al Congreso uno pensaría que debería de establecer una comisión al respecto. Como mínimo con la misma celeridad que tuvo al ser notificado por la Corte de las posibles reformas al delito de financiamiento electoral ilícito.

Luego la Corte reitera:

“…como acertadamente lo manifiesta la accionante, la Constitución Política de la República de Guatemala, en los artículos 67, 68 y 70 que reconocen y protegen el derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, manda que permanezca el sistema tradicional y especial de administración que tienen sobre las tierras, y ordena que una ley específica regule el tema en la integralidad que esta materia exige…”

B. La ley debe emitirse en consenso con los pueblos indígenas.

Sobre este punto la Corte resaltó:

“…exhorta a los diputados del Congreso de la República a que, en atención a lo argumentado en el segmento considerativo de este fallo, emita la ley específica, por la cual establezca mecanismos de protección de la propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre sus territorios, previa consulta con los pueblos indígenas…”

C. La propiedad comunal de pueblos indígenas se diferencia da otras formas de propiedad.

La Corte también hace especial énfasis en que existe una diferencia entre el concepto de propiedad clásico y la propiedad comunal de los pueblos indígenas. Esa diferencia requiere de regulación especial.

Afirma:

“…la importancia de brindar protección a los pueblos indígenas y su particular vínculo y concepción respecto de los territorios que tradicionalmente han ocupado…”

“…la preservación de la conexión particular entre las comunidades indígenas y sus tierras y recursos se vincula con la existencia misma de estos pueblos…”.

“…Las modalidades propias de la relación con sus territorios generan, a su turno, sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra que deben ser reconocidos y protegidos por los Estados…”

D. La propiedad de las comunidades no depende del reconocimiento del Estado.

Sobre este punto indica:

El derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal…”

“…la propiedad territorial indígena se fundamenta no en el reconocimiento del Estado, sino en el uso y posesión tradicional de las tierras y recursos…”

Citando caso el caso Awas Tingni v. Nicaragua de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta que “…la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.

E. La protección de la propiedad incluye la de los territorios y recursos.

La Corte además establece que la regulación no solamente debe de incluir la propiedad que físicamente ocupan, sino que además se extiende a otras que se relacionan con ella. Un pronunciamiento importante pues tiene una interpretación amplia de la protección.

Al efecto indica: “…no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso. En ese sentido, ha considerado que el territorio incluye en área física conformado por un núcleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradición cultural…incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines, es decir abarca un todo…”

F. Devolución.

Sobre este punto resalta que es necesario que la ley incluya el “reconocimiento oficial de la propiedad a través de su delimitación, demarcación y titulación, la devolución de los territorios indígenas y la regulación de un recurso efectivo para resolver los reclamos correspondientes…”

G. Iniciativa que se encuentra en el Congreso no cumple con los parámetros constitucionales.

La Corte indica que ha examinado iniciativa de la Ley de Regularización de Tenencia de la Tierra que se ha presentado ante el Congreso y sobre su contenido afirma que: “está lejos de ser una propiedad encaminada a normar mecanismos específicos de protección de los derechos de propiedad comunal indígena…”. Esta declaración nos permite adelantar que, si fuese aprobada, muy probablemente sería declarada inconstitucional.

H. La ley debe ir acompañada de políticas públicas.

Finalmente, la Corte concluye que la ley es constitucionalmente ordenada, pero para la adecuada protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, además de la ley “se precisa que el Estado desarrolle políticas públicas – que impliquen medidas preventivas y positivas – tendentes a lograr la mejor protección; ello como producto del diálogo constante que debiera tener con esas comunidades.”

Aparte del contenido anterior la sentencia tiene apreciaciones importantes en materia procesal constitucional, como el énfasis en que la fecha en que ha sido emitida la norma no afecta su posible discusión constitucional. Resulta atinado ese criterio, a la luz del muy cuestionado criterio en el expediente 266-2012 de la Corte sobre ese tema.

La Corte en la sentencia da la razón a todos los argumentos de fondo de la Municipalidad Indígena de Sololá. Al final indica que la mejor forma de garantizar sus derechos no es reformando el Código Civil, sino emitiendo una norma específica. Sobre este punto indicó que los aspectos de protección “debieran estar regulados en un cuerpo normativo especial, dada su naturaleza y características, pues acceder a que en el marco regulatorio general de propiedad se regule lo concerniente a la propiedad comunal indígena, provocaría que la protección no sea completa y funcional…”. Es por este punto que decide no pronunciarse sobre el Código Civil, a pesar de que reconoce que es insuficiente por no regular la propiedad comunal.

La Corte exhorta al Congreso a emitir la ley, en los términos ya indicados y además notifica al Presidente de la República, a la Corte Suprema y a la Universidad de San Carlos, para que en uso de su facultad de iniciativa de ley formulen los proyectos en consenso con los pueblos indígenas. Espero que dichas autoridades cumplan con la ley y su responsabilidad institucional.

Dirigir acciones en materia constitucional de comunidades indígenas conlleva sus propios retos y satisfacciones, en este caso la sentencia parece un paso correcto hacia el cumplimiento de la Constitución que se reconozca la obligación del legislativo de emitir la ley y que de una vez se fijen varios de los parámetros mínimos indispensable que la misma debe contener en consenso con las comunidades.

Para leer la sentencia completa pueden descargarla acá: Sentencia de la Corte de Constitucionalidad Expediente No. 4670-2017
El memorial de inconstitucionalidad lo pueden descargan acá: Memorial Aizenstatd – Inconstitucionalidad Municipalidad Indigena Solola – Tierras Aizenstatd PDF

Corte de Constitucionalidad declara inaplicable el Convenio 45 de la OIT sobre el trabajo subterráneo de mujeres

Corte de Constitucionalidad declara inaplicable el Convenio 45 de la OIT sobre el trabajo subterráneo de mujeres

Deja de tener aplicación en Guatemala convenio que discrimina a mujeres

Por: Alexander Aizenstatd

 

Si deseamos el respeto a la ley, primero debemos hacer a las leyes respetables.”
Louis Brandeis.

Vedar el acceso a toda una categoría de empleos a una persona, solamente por ser mujer, constituye una inaceptable contravención del derecho a la igualdad. Cualquier norma que impide a una mujer acceder al empleo de su elección, tomando como base únicamente su sexo y no sus capacidades es discriminatoria.

Uno pensaría que normas así ya no se encuentran vigentes, pero no es el caso.

El artículo 2 del Convenio 45 de la Organización Internacional del Trabajo establece que “En los trabajos subterráneos no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino…”. Esa norma prohíbe a las mujeres acceder a toda una categoría de empleos. Una geóloga no podría trabajar en una mina. Una operadora de maquinaria pesada no podría entrar a un túnel y tendría que ser sustituida por un hombre.

El Convenio 45 representa una continuación de prácticas enraizadas de discriminación que suponen a las mujeres menos capaces que los hombres, que no pueden dedicarse a actividades que requieren por su peligro capacitaciones especiales y que tradicionalmente habían sido desempeñadas por hombres. Las trata de forma que por una supuesta condición frágil, deba prohibírseles dedicarse a actividades lícitas para los hombres. Estas nociones son ahora incompatibles con la plena igualdad bajo la ley.

El Convenio 45 que data del año 1935 pero que fue ratificado por Guatemala hasta 1960 es una norma vigente y como tratado de derechos humanos, parte del bloque de constitucionalidad (ver expediente 1822-2011). Al igual que otras normas en este sentido, disfraza de supuesta protección a las mujeres una norma que en el fondo no es más que discriminación. Al suponer a los hombres más capaces para un empleo, impide de manera injustificada el acceso de las mujeres al empleo de su elección y a decidir por si mismas su proyecto de vida laboral.

El Convenio 45 contraviene los derechos a la igualdad, al derecho de la mujer a no ser discriminada y el derecho al trabajo, todos garantizados por los artículos 4, 24, 43, 101 y 102(a) de la Constitución, 6(a) de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y 3 del Protocolo de San Salvador.

El Convenio 45 es una norma vigente y que se aplica en Guatemala. Entiendo que en minas las operadoras de maquinaria pesada no pueden entrar a los túneles. Por lo tanto, manejan a la entrada en donde deben ser sustituidas por hombres. Por tal motivo también son menos remuneradas. Si se hiciera un metro subterráneo en Guatemala, en aplicación de esa norma, se impediría a las mujeres trabajar ahí.

Debido a lo anterior, con el auxilio de dos abogadas, Sofía Escriba y Marjorie Bosque interpuse una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2 del Convenio 45. Esa acción se conoció por medio del expediente 1985-2019. Es importante aclarar que la acción no buscaba que se declarara inconstitucional el tratado, lo cual contravendría obligaciones de derecho internacional, sino que el mismo fuese denunciado conforme sus propias disposiciones.

La denuncia se hacía cada vez más importante ya que conforme el texto del mismo convenio solamente puede denunciarse cada 10 años. Esto implica que, si no se denuncia, sigue vigente por una década más antes de que se pueda denunciar nuevamente. El siguiente período para poder denunciar inicia en el 2020, de no denunciarse en ese año seguirá vigente hasta el 2030.

El caso ofrecía dificultades particulares ya es quizás el único caso donde un tratado internacional en materia de derechos humanos es claramente contrario a la Constitución y al derecho a la igualdad contenido otros tratados. Se esperaba ver como la Corte resolvía una incompatibilidad entre dos normas de jerarquía constitucional. Era además un caso claro y ad hoc, como pocos, para que la Corte se pronunciara sobre la prohibición de la discriminación a las mujeres. Una oportunidad para lucirse como magistrados.

Desde su inicio el caso presentó dificultades para la Corte de Constitucionalidad. Generalmente, toma 15 días admitir una inconstitucionalidad con una resolución de trámite, en este caso la Corte tomó unos 5 meses este proceso.

La otra dificultad es que la Corte tradicionalmente ha indicado que no conoce inconstitucionalidades contra tratados. Pero este caso, por la notoriedad de la violación, debía poner a prueba los límites de esa jurisprudencia.

Procesalmente, la Corte resuelve suspender en trámite de la Inconstitucionalidad. Pero lo interesante del caso no es la suspensión, sino los pronunciamientos que hace en esa resolución de 13 páginas, en donde declara que a pesar de no resolver la inconstitucionalidad, emite una directriz para todo funcionario público declarando el Convenio 45 inaplicable.

Interesante la postura, porque no declara inconstitucional el tratado, sino inaplicable por contravenir derechos constitucionales. Esto tiene distintos efectos jurisprudenciales, pero en la práctica implica que dicha prohibición no debe aplicarse en Guatemala y las mujeres pueden obtener empleos subterráneos. De hecho, con base en esta sentencia el mantenimiento de esa prohibición por un empleador particular sería considerado discriminación.

Existen otros temas interesantes del pronunciamiento. La Corte decide suspender el trámite de la inconstitucionalidad sosteniendo que no puede declarar inconstitucional un tratado, puesto que eso generaría responsabilidad internacional. Sin embargo, lo declarar inaplicable. En la acción nunca se solicitó la declaración de inconstitucionalidad, sino la denuncia. La denuncia no tiene responsabilidad internacional, mientras que la inaplicación es una contravención que genera responsabilidad internacional del Estado. Aunque en este caso los riesgos son mínimos puesto que el contenido del tratado es ampliamente reconocido como discriminatorio y “superado”.

Otro argumento de la Corte, citando a Victor Bazán se pronuncia a favor de un control preventivo a priori de los tratados, por medio de opiniones consultivas. Situación que es útil y recomendada para nuevos tratados. Pero en el caso bajo examen, es un tratado anterior a la misma Corte, al control a priori en Guatemala y al nacimiento del interponente. Por lo que no tiene mucha lógica dicho argumento.

Un tema que aún preocupa es que la Corte parece reconocer que los tratados internacionales existen en una esfera fuera del control constitucional. Generalmente los tratados modernos reflejan una congruencia con obligaciones de derechos humanos, pero no es siempre el caso, como el ejemplo lo demuestra. Preocupa también que la salida ante un caso que contraviene esa noción es emitir una directriz sobre inaplicabilidad. Que si bien cumple el fin de la acción de inconstitucionalidad presentada y prácticamente deja sin efecto la norma, genera responsabilidad internacional. Inaplicar es contravenir, de ahí que para evitar lo que la Corte define como una posible responsabilidad internacional con una declaración de inconstitucionalidad, comete otra con el mismo efecto. Lo prudente y congruente tanto con el derecho nacional como el internacional habría sido ordenar la denuncia del tratado conforme a sus mismos términos.

Sobre este tema preocupa que el espacio que jurisprudencialmente se encuentra fuera del control constitucional pueda ser aprovechado por el legislativo y ejecutivo. Podrían celebrar con otro país un tratado que permita la relección indefinida, bajo el matiz de un derecho político. De ahí que sería recomendable más prudencia de la Corte ante otros posibles casos de tratados con violaciones a derechos humanos.

Interesante es que la Corte a pesar de suspender el trámite del expediente, sí reconoce la inconstitucionalidad de la norma. Al efecto indica:

“No pasa por alto lo argumentado por el accionante en cuanto a que la vigencia del convenio internacional conlleva que siga surtiendo efectos una disposición convencional que supone una situación discriminatoria con relación a las mujeres, al regular ´En los trabajos subterráneos de las minas no podrá estar empleada ninguna persona de sexo femenino, sea cual fuere su edad, lo cual contradice lo regulado en la Constitución y otros enunciados convencionales en materia de derechos humanos”

Y la solución la da con la inaplicación de la norma al indicar:

“en caso de suscitarse alguna controversia por la aplicación del articulo 2 del Convenio 45…, las autoridades públicas respectivas deben optar por la disposición normativa, ya sea constitucional o internacional, que sea más favorable a las mujeres trabajadoras…”

Para llegar a ese punto y defender la inaplicabilidad intenta hacerlo por medio de un argumento pro homine, que si bien puede ser un camino el ejemplo que da no es afortunado. Intenta comparar el caso con la prohibición de aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez en la Convención Americana y la más favorable prohibición de aplicarla a toda mujer en el artículo 18 de la Constitución. Ejemplo en vez de aclarar el tema lo complica y que poca aplicación práctica tiene cuando se ha derogado de facto la pena de muerte en Guatemala. Además, las normas de su ejemplo no se contradicen, el aplicar la prohibición a todas contiene a las mujeres embarazadas. El caso bajo estudio presentaba una contradicción, la prohibición del trabajo subterráneo a las mujeres y la prohibición de la discriminación son incompatibles. Quizás la Corte no encontró un mejor ejemplo, pero el que utiliza no me parece que aporte mucho.

La Corte concluye resolver trasladar al Congreso y al Ministerio de Relaciones Exteriores la preocupación denuncia oportuna del Convenio, lo que implica sugerir su denuncia. Que es indispensable para evitar la responsabilidad internacional pero además para ajustar el ordenamiento jurídico a estándares de protección de derechos humanos. Espero, que las autoridades, con el posible liderazgo del Ministro de Trabajo, aprovechen la oportunidad para denunciar dicho convenio como una manifestación de la prohibición a la discriminación contra las mujeres como política de Estado.

Mientras eso sucede, con base en esta resolución la Corte ya emitió una directriz de selección normativa a toda autoridad pública, ordenando que no deben de aplicar el convenio. Criterio que debe de ser respetado también por las entidades privadas en la contratación de su personal, tanto en este como en otros empleos.

La resolución la pueden encontrar en el siguiente enlace: Resolución expediente 1985-2019-2019 CC
El voto razonado de la Magistrada Ochoa, lo encuentran en el siguiente enlace: voto razonado Expediente 1985-2019

 

El Estado y su obligación de repetir

[La forma de lograr un verdadero cambio es obligar a quien ha causado un daño pagado por el Estado a que asuma sus consecuencias y lo reembolse.]

Por: Alexander Aizenstatd L.

Cuando se individualizan los beneficios y se socializan las pérdidas se crea un incentivo perverso que promueve la conducta antijuridica. Esto no fomenta un cambio positivo hacia la conducta que el derecho persigue. Cuando solamente el Estado es quien paga del erario público las consecuencias negativas de un funcionario que ha incumplido con sus obligaciones, no se genera un verdadero incentivo para el cambio. Se disminuye el patrimonio del Estado sin consecuencia real para quien ocasionó el perjuicio, de ahí que no tenga motivo para cambiar su conducta. Tampoco tendrán motivo para cambiarla quienes se encuentren en situación similar en el futuro.

La Constitución establece claramente en su artículo 155 que el Estado es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que ocasionen sus funcionarios y empleados a los particulares. Esto significa que, si un funcionario causa un perjuicio, se puede demandar al Estado. El Estado estará obligado a pagar por el daño causado. Así, si un médico del Estado causa un grave daño por negligencia y amputa la pierna equivocada, el Estado debe asumir las consecuencias económicas. El afectado no debe de depender si el profesional en cuestión tiene los fondos para hacerse cargo de los daños, pues cuando actúa en un cargo oficial, es el Estado quien debe responder por su negligencia.

Este principio Constitucional resulta justo. Lo que se persigue es reparar el daño. Cuando un funcionario actúa en el cumplimiento de un cargo público, lo hace a nombre el Estado y por lo tanto este es quien debe responder por su actuar. Lo mismo ocurre en una empresa.

Este principio de responsabilidad solidaria del Estado es eficaz para reparar los daños causados por los funcionarios en el ejercicio de su actuar público. Pero al mismo tiempo es insuficiente para modificar su conducta. Si es el Estado quien paga, sin que también se afecte directamente a quien los causó, esta persona tiene pocos incentivos para modificar su conducta. Disminuye el patrimonio del Estado y por ende de todos los guatemaltecos, pero no el suyo directamente. Este sistema es insostenible si lo que buscamos es que además de reparar el daño la conducta de los funcionarios evite daños futuros.

En el derecho de obligaciones se llama repetir a la facultad que tiene quien ha realizado un pago para ser reembolsado por el principal obligado. Quien ha pagado de esta forma tiene derecho de recuperarlo. Por ejemplo, un fiador que paga la deuda tiene derecho de repetir contra el principal obligado. El fiador tiene la obligación de pagar al acreedor, pero al hacerlo puede luego recuperar del principal obligado ese monto. Al pagar deja de ser deudor y se convierte en acreedor de la persona que generó la obligación. Lo mismo debe de ocurrir con el Estado cuando paga por los daños causados por sus funcionarios. Esta facultad del Estado para demandar el reembolso de lo pagado se encuentra regulada por el artículo 1,666 del Código Civil.

Cuando el Estado hace un pago por los daños ocasionados por algún funcionario público, tiene la facultad de repetir contra el funcionario que los causo para que le sean reembolsados. Se convierte en su acreedor. En derecho le llamamos repetir a la acción de requerir el reembolso de esa persona. De tal forma que no sea el erario público quien deba cargar con la disminución de su patrimonio debido al incumplimiento del funcionario, sino el funcionario mismo. Para quienes tienen la obligación de velar por los intereses públicos, como la Procuraduría General de la Nación, la repetición más que una facultad debe de ser una obligación. En caso contrario están dejando de requerir un monto debido al Estado.

Cuando quien debe cargar con las consecuencias económicas de su conducta es quien las ha causado se crea un incentivo para que se cumpla con la ley. Además, se fomenta que otros que se encuentren en similar situación tengan mayor cautela en su actuar. Es por eso que cuando el Estado paga por el incumplimiento de un funcionario, debe repetir contra la persona que ocasionó el daño.

Todo el tiempo el Estado se hace cargo de daños ocasionados por funcionarios sin que éstos últimos disminuyan su patrimonio como consecuencia. Tanto en sentencias nacionales como internacionales en materia de derechos humanos o protección de inversiones se condena al Estado, sin que después de pagar demande su reembolso a los verdaderamente responsables. Esto no significa que el Estado no deba cumplir con sus obligaciones, sino más bien que al cumplirlas debe requerir su reembolso a quienes hayan ocasionado el daño. En ocasiones algunos funcionarios han causado pérdidas millonarias al patrimonio del Estado sin haber tenido que sufrir las consecuencias de su actuar. A veces lo siguen haciendo de manera reiterada. Si queremos que las cosas cambien, es indispensable que se repita contra ellos.

Tampoco toda disminución del patrimonio estatal proviene de una sentencia internacional. Por ejemplo, son cientos de millones en intereses que debe pagar el Estado a sus contratistas por la falta de pago oportuno. En muchos casos esos intereses se generan por el manejo arbitrario en el pago oportuno de los compromisos estatales. A veces es precisamente esta arbitrariedad en los pagos lo que genera un sistema que fomenta la corrupción en la contratación pública al generar condiciones que facilitan la exigencia de comisiones a cambio del pago. Si a eso agregamos la falta de reconocimiento de deudas legales que obligan al litigio innecesario, el Estado a veces resulta pagando en intereses y costas montos superiores a las deudas originales. Estos pagos se hacen con fondos públicos, sin que las personas que los causaron deban responder luego por ellos. Seguramente si tuvieran que reembolsar los intereses causados por la denegación indebida, el pago de deuda pública respondería a criterios más objetivos. En algunos casos incluso la reclamación civil puede ser más relevante que la vía penal.

Es momento de un cambio. Aunque los procesos judiciales y la responsabilidad del Estado pueden ayudar a reparar los daños causados frente al perjudicado, para realmente generar los incentivos que fomenten el respeto al Estado de Derecho y modifiquen las conductas de los funcionarios es indispensable que quienes causan los daños asuman también las consecuencias de sus actos. Nuestra legislación lo permite, pero los encargados de velar por los intereses del Estado han evitado hacerlo, es hora que cambie. Cuando el Estado debe de pagar por las consecuencias económicas de los daños causados por sus funcionarios, debe repetir contra estos. Solo así se va a generar un auténtico cambio.

 

 

 

Recomendaciones para la adecuada protección de las relaciones comerciales de empresas en Centroamérica con bancos y clientes en Estados Unidos ante una investigación criminal local.

[La forma en que se maneja la relación con los colaboradores e instituciones bancarias estadounidenses puede ser tan relevante como el caso penal local]

Por Alexander Aizenstatd L.

Tan solo la noticia en prensa sobre una investigación criminal contra una empresa o en contra de uno de sus directivos puede conllevar consecuencias graves, pero además, si mantiene una relación con alguna institución financiera o clientes en Estados Unidos, puede dañarlas de manera permanente. Podría incluso cerrarle las puertas al mercado bancario estadounidense si no se toman las medidas adecuadas.

Es cada vez más común que las empresas tengan puntos de contacto con Estados Unidos, ya sea por medio de entidades bancarias que prestan servicios financieros, clientes o proveedores de importancia. Estos a su vez, cada vez están más conscientes de los efectos legales o reputacionales que sus relaciones con las empresas en Centroamérica pueden tener. Esto toma particular importancia cuando la empresa centroamericana o algunos de sus directores son objeto de una investigación criminal.

Algunas entidades estadounidenses sofisticadas, especialmente las financieras, tienen departamentos de cumplimiento, integrados por profesionales cuya tarea en gran parte consiste en disminuir los riesgos legales y reputacionales de la entidad. Estos riesgos no solamente se limitan a la conducta de sus funcionarios, sino además incluyen la de sus relaciones con clientes o proveedores en el extranjero. Según la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) una entidad estadounidense puede ser objeto de multas significativas, o incluso cárcel por actos impropios en los que estuviere involucrada en el extranjero. A su vez las entidades extranjeras pueden ser multadas en Estados Unidos, ninguna empresa quiere arriesgarse a estar involucrada en esos casos o siquiera ser investigada por ellos. Pero esto no se limita únicamente a empresas estadounidenses. Nueve de las diez sanciones más altas bajo la FCPA han sido impuestas a empresas extranjeras. Las sanciones son significativas. La más alta al momento, impuesta a Petrobras en el 2018 fue por 1.78 billones de dólares. Es por esto que los departamentos de cumplimiento se toman este riesgo en serio.

No es solo el riesgo de sanciones bajo el FCPA, o de participación en una conspiración criminal lo que motiva a los departamentos de cumplimiento a ser extremadamente cautelosos, lo es también el riesgo reputacional. Para una entidad bancaria una noticia de prensa sobre su vinculación con un sujeto de una investigación criminal puede tener consecuencias dentro del mercado o afectar su valor de cotización en bolsa, incluso si solamente es su cliente. Cuando una relación con un cliente centroamericano no representa un ingreso significativo para la compañía, pero a su vez puede representar un costo importante en términos de reputación, los departamentos de cumplimiento tendrán una mayor aversión al riesgo de continuar esa relación. Para algunos eso puede significar una falta de acceso al sistema bancario estadounidense, o la pérdida de un cliente significativo. Es por ello que las medidas que tome la empresa respecto a esto ante una investigación criminal son indispensables para evitar daños mayores. Acá algunas recomendaciones.

Es posible que los departamentos de cumplimiento extranjeros por medio del monitoreo de medios de comunicación obtengan información sobre la investigación o acusación o bien puede ser que se enteren por medio de otros contactos en el país. A veces incluso las fiscalías publican comunicados de prensa o hacen conferencias de prensa, los departamentos de cumplimiento estas pendientes de estos. La empresa no debería de esperar a que se enteren por alguno de estos medios. Si los directivos ya tienen información de la investigación o acusaciones y consideran que son de suficiente relevancia como para arriesgar la relación, deben ser ellos los que activamente busquen a sus contrapartes en estados unidos para informarles de los hechos, antes de que se enteren por la prensa. Incluso si consideran que las acusaciones no tienen mayor fundamento o puedan ser eventualmente desvirtuadas. Una cosa es la presunción de inocencia como principio legal y otra los riesgos que ellos están dispuestos a tomar. Puede ser que el departamento de cumplimiento no desee tomar ese riesgo y tome la decisión antes de darles la oportunidad de pronunciarse, de ahí que hay que hacer el acercamiento antes para explicar los hechos. Además, los comunicados o las notas de prensa frecuentemente contienen errores. Si la comunicación no es directa, será difícil dar explicaciones después. Si en un ejercicio de transparencia y confianza se hace el acercamiento antes de que se enteren por medio del departamento de cumplimiento, eso hará que la noticia no venga como una sorpresa, además permite a los ejecutivos que tratan con la empresa en la parte comercial explicar la posición de la entidad antes de que el departamento de cumplimiento tome una decisión. Los departamentos de cumplimiento son reservados y no tendrán relación con empresas externas, de ahí que es importante trasladar la información por medio de la parte comercial de manera inicial.

Cuando la relación trata con instituciones financieras es más importante ser la primera fuente de las noticias. La cultura de negocios centroamericana a veces fomenta la poca comunicación externa con el objetivo de prevenir riesgos, esa actitud en este caso es una desventaja. Lo mejor es acudir directamente con ellos, por iniciativa propia, para transmitir de manera transparente la situación, antes de que se enteren por otros medios. Es una señal de honestidad y de que se valora la relación. Al final de cuentas es lo que valoraría uno si estuviera en la misma posición que ellos.

Esa transmisión de información idealmente debe de ser por medio de una visita personal y de ser posible solicitar que alguien del departamento de cumplimiento los acompañe. La información transmitida debe de ser honesta y confiable, verificable por terceros. De poco sirve hacer el primer acercamiento si la información no es del todo verdadera, o si es exageradamente optimista. Debe transmitirse de manera sencilla, concreta y certera. Para esto es indispensable contar en su equipo con un profesional del derecho que conozca tanto el sistema legal centroamericano como el estadounidense, que se pueda comunicar tanto en inglés como en español. Idealmente que tenga alguna experiencia que ante los ojos del tercero le confieran legitimidad. Idealmente el abogado no habrá estado relacionado con los actos que se investigan en la empresa y no será el abogado in house de la empresa. Podrá acompañarlo el in house de ser necesario, pero una visión externa objetiva es ideal. Un tercero será mucho más objetivo y podrá cumplir el fin de transmitir la información para resguardar la relación sin hacer una defensa oficiosa de su empleador. A veces tendrá que emitir informes para compartir con los departamentos de cumplimiento, de ahí que su objetividad será valorada.

Dependiendo de la complejidad del tema y sus posibles puntos de contacto con la ley estadounidense puede ser recomendado contratar los servicios de una firma legal estadounidense. En primer lugar, para analizar los riesgos que puedan surgir a raíz del caso, pero en segundo lugar para actuar como interlocutores ante los departamentos de cumplimiento estadounidenses. Importante tomar en cuenta que la empresa debe de ser transparente con esos asesores y tomar en cuenta que las mismas firmas tienen departamentos de cumplimiento, por lo que los antecedentes pueden ser un obstáculo incluso para la contratación de asesoría legal. De ahí la importancia de tener un abogado local que esté familiarizado con el contexto centroamericano y el estadounidense.

Luego del primer acercamiento con el cliente o proveedor deberán de hacerse otras actualizaciones periódicas, que dependiendo del caso podrán ser mensuales o darse conforme algún avance importante en los casos locales. Es importante que esas actualizaciones sean constantes, de ser posibles en persona y acompañados de algún material que documente avances en los casos o informes del abogado contratado para el efecto. Es importante que se mantenga el contacto periódico incluso cuando no exista un cambio significativo que reportar.

La comunicación debe de ser de buena fe, de ser posible acompañada de documentos y del resultado de otros casos parecidos cuando los hubiere. La comunicación de buena fe incluye la de no menospreciar el trabajo de las autoridades nacionales, de ahí que no debe hablarse mal de jueces o fiscales, eso solo debilita la legitimidad de la comunicación. Se podrán resaltar los errores técnicos, pero no descartar todo como un ataque político o debido a la corrupción, incluso si el caso contiene algunos elementos de eso. La empresa puede pronunciarse sobre notas de prensa o comunicados inexactos, pero ni la empresa ni sus directivos deben de involucrarse en campañas de desprestigio contra las autoridades involucradas en el caso. Esto debilita los reclamos ante terceros.

Además de la comunicación la empresa debe de tomar medidas internas. Investigar, separar a los directores involucrados cuando sea prudente hacerlo, implementar políticas genuinas que eviten hechos como los investigados, incluso cuando no hayan ocurrido. No se trata solamente de comunicarse sino de comprobar que la empresa toma medidas que demuestran su compromiso a mantener altos estándares de integridad, lo cual incluye el cumplimiento con las leyes y la cooperación con las autoridades.

Cada caso será diferente, pero en mi experiencia lo más importante es tratar a la contraparte de la misma forma que uno esperaría si estuviera en su lugar. Las empresas estadounidenses comprenden que un directivo puede ser sujeto de una investigación o de una acusación y que eso no necesariamente significa que sea culpable, pero a su vez tienen que rendir cuentas ante sus propios departamentos de cumplimiento y accionistas. De ahí que una comunicación honesta y transparente, antes de que la noticia llegue por otros medios, abre la puerta y les da espacio de maniobra para presumir buena fe. Un caso penal puede tomar varios años y puede incluso resolverse favorablemente en muchos casos, pero si la empresa no toma los pasos necesarios para proteger la relación con sus contrapartes estadounidenses, para cuando resuelva el caso ya tendrá las puertas cerradas. Afrontar estas situaciones de frente y con honestidad, con la ayuda de un asesor externo experimentado puede evitar que algo de por si difícil, se vuelva en algo mucho peor.

La condena millonaria

Garantizar la protección de los derechos humanos tiene un costo.

Por: Alexander Aizenstatd L.

Me parece sano que se analicen y critiquen las sentencias de tribunales internacionales. Mi curso de derecho internacional consiste principalmente en eso. Pero debe de hacerse de forma analítica y rigurosa. Sobre el caso del Diario Militar (Gudiel Álvarez y otros) en contra de Guatemala, que data ya de hace unos 7 años pero que recientemente se ha vuelto a comentar, es importante tener en cuenta:

  • Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son públicas y disponibles para todos en www.corteidh.or.cr.  El texto de esa sentencia ha estado disponible desde finales del año 2012. Fue objeto además de un comunicado de prensa de la Corte desde el 2012 y de numerosas notas de prensa y artículos académicos. Una alumna incluso escribió su trabajo de clase sobre el mismo. Además el Estado debió de publicar la sentencia desde el 2013 (y presumo que así lo hizo): 1) en el Diario de Centroamérica; 2) en un diario de mayor circulación; y 3) en una página web oficial del Estado.
  • El Estado no es quien debe decidir si cumple o no una sentencia. Imaginemos que depende del condenado en un juicio decidir si cumple. Son sentencias no sugerencias.
  • Las sentencias de la Corte no contravienen la Constitución. La Convención Americana de Derechos Humanos tiene el mismo nivel de la Constitución como parte del bloque de constitucionalidad según ha señalado la misma Corte de Constitucionalidad en numerosas sentencias desde por lo menos el 2012.
  • A la defensa del Estado de Guatemala en casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se le ha criticado por desconocer “principios básicos de derechos internacional”. Por ejemplo, se presenta a la fase de ejecución para cuestionar la competencia. En todo caso la función del Estado debe enfocarse en garantizar los derechos humanos y que no se repitan las violaciones, no en evitar asumir las consecuencias de sus actos.
  • La Corte no conoce de casos de Guatemala anteriores a marzo de 1987. Conoce eventualmente sobre hechos que hayan iniciado antes de 1987 pero solamente si sus efectos continúan en el tiempo. Un secuestro no solo se comete mientras se sustrae a la persona sino que también mientras permanece en cautiverio. Lo mismo sucede con la desaparición forzada. Permanece hasta que aparezca el desaparecido o sus restos mortales. Para evitar ser demandado por estos casos bastaba indicarlo en la reserva al momento de aceptar la competencia de la Corte. El Salvador, Chile, Nicaragua y otros así lo hicieron, nosotros no. La Corte no tiene la culpa de esto.
  • La condena en costas por asesoría legal a favor de la fundación que llevó el caso fue por US$70,000.00. Pidió más pero no le fue otorgado. Ese monto refleja trabajo por 7 años que duró el proceso, incluyendo gastos. Cada quien podrá decidir si es un monto extraordinario.
  • Las reparaciones principales en ese caso van desde los US$2,000.00 hasta los US$400,000.00 para los familiares por cada una de las 26 víctimas. La mayoría son por aproximadamente US$100,000. Aparte hay otros montos menores por daños psicológicos ¿Es un monto extraordinario por la vida de un familiar?

No he asesorado a las partes en este caso ni al Estado. Solo creo que si nos vamos a tomar en serio nuestras obligaciones internacionales debemos de tener un debate riguroso. Hay importantes críticas que pueden hacerse al sistema interamericano de derechos humanos, a la defensa del Estado y a las sentencias. Sería bueno generar un debate serio sobre el tema. Yo tengo varias críticas. Pero estas deben de estar sustentadas. De otra forma vamos a seguir igual siempre.

La corrupción más cobarde

Por: Alexander Aizenstatd L.

Además de corrupto, es cobarde quien atribuye a otro su mal obrar.

 

Toda corrupción es mala, pero es además cobarde, quien la realiza dañando el buen nombre de un inocente que no participa de ella.

Hace algún tiempo conocí a un importante funcionario internacional quien me indicó que para el buen desempeño de sus actividades debía reunirse con personas de distintas esferas, para estar enterado de la realidad nacional. Entre estas personas, con cierta periodicidad se reunía con un empresario influyente que conocía bien el país y contaba entre sus amistades a personas de distintos campos. De tiempo en tiempo este empresario le recomendaba al funcionario reunirse con distintas personas para estar mejor enterado de algún tema concreto. Con frecuencia el funcionario aceptaba la recomendación y su asistente llamaba para organizar la reunión. Algún tiempo después el funcionario se enteró que el empresario cobraba a los terceros por estas recomendaciones, asegurando no solamente poder conseguir las citas, sino que sería el mismo funcionario quien llamaría para hacerla. Debido a la influencia del funcionario y la dificultad de obtener una reunión con él, esas citas eran cotizadas. El funcionario no estaba enterado que el empresario vendía esas citas, y quienes pagaban por ellas, naturalmente tenían la inclinación a pensar que parte de lo que pagaban por la cita iba a parar a los bolsillos del funcionario. El empresario no solamente se enriquecía con su mal obrar, sino que dañaba sin justificación la reputación del funcionario.

En otra oportunidad un cliente me pidió atender una consulta legal. Me indicaba que había cambiado al representante legal de una sociedad y que el registro mercantil se rehusaba a inscribirlo. Una inscripción normal, que generalmente toma semanas, llevaba ya meses. Había anticipado a su asesor los honorarios y gastos requeridos para el trámite. Me explicaba el cliente que su asesor le había indicado que en el registro mercantil le exigían un soborno de varios miles de quetzales para realizar la operación y de lo contrario seguirían pasando los meses sin operarla. Al revisar los documentos pude ver que era un trámite normal, no tenía complicación extraordinaria, ni se trataba de alguna empresa con problemas. Esto me generó desconfianza. Pedí al cliente solicitar a su asesor el comprobante de ingreso de la papelería al registro mercantil. Al recibirla, pude ver que los documentos no los había presentado hace meses, como quería hacer creer al cliente, sino hace tan solo un par de días. El asesor había mentido al cliente. En vez de pedir disculpas por no haber presentado los documentos a tiempo, su asesor había preferido inventarse un supuesto requerimiento de soborno. Seguramente se había gastado en otro asunto el anticipo de gastos recibido. Con esta historia se apropiaba no solamente de los honorarios, sino del supuesto soborno, empañando el nombre de una institución que nunca estuvo involucrada en ese esquema corrupto. Naturalmente en la percepción del cliente, el registro mercantil era una entidad corrupta, sin que dicha calificación haya tenido una verdadera razón.

Cuando se ocupa un cargo de responsabilidad pública, no solamente hay que preocuparse de lo que hagan las personas bajo su dirección, o de lo que se puedan inventar algunos, sino además de quienes realizan alguna actividad corrupta atribuyéndole falsamente su participación. Me parece una cobardía. No solamente porque el artificie la realiza dañando el buen nombre de quien no ha participado en ella, sino porque es prácticamente imposible defenderse de ella o prevenirla. No puede uno detener aquello que ni siquiera conoce. Bajo esta forma de actuar existen abogados que indican a sus clientes falsamente que algún funcionario les ha requerido un soborno, para luego apropiárselo. Supuestos amigos de ministros o fiscales que aseguran poder resolver un asunto favorable, juegan no solo con su propio prestigio, sino con el del tercero. El funcionario ocupado en obrar bien, ve afectado su buen nombre sin siquiera saber el motivo. No quiero decir que no existan funcionarios que efectivamente participan en esquemas corruptos, pues es claro que los hay, pero es preocupante que además hay otros a quienes falsamente se les atribuye dicha conducta por cobardes que culpan a inocentes de su mal obrar. Sufren los daños a pesar de comportarse correctamente.

Lamentablemente no son infrecuentes los casos de quienes aseguran poder lograr favores de algún funcionario asegurando su amistad. Algunos hasta comparten fotos con ellos para tratar de comprobarlo. A veces tomadas en algún evento sin que el funcionario sepa su verdadero uso. Un conocido me indicó que un abogado le ofreció resolver un tema en una fiscalía argumentando ser amigo en twitter con un fiscal, incluso le enseñó las conversaciones. Es corrupto quien busca lucrar de estas supuestas amistades, pero también es cobarde quien lo hace dañando la buena reputación de quien ni siquiera está involucrado. Al poco tiempo ese fiscal salió del Ministerio Público y mi conocido naturalmente pensó que dicha salida tenía relación con estos ofrecimientos indebidos. El fiscal en todo caso, ni era realmente amigo del abogado, ni sabía que el otro ofrecía esa supuesta amistad como carta de presentación para cobrar honorarios. Un verdadero amigo en todo caso, no va a servirse para lucrar de su cercanía con un funcionario, por el contrario, hará lo posible por protegerlo.

Tuve la oportunidad de conversar con un ex juez penal que me comentó alguna vez que un abogado le insistía en que su cliente estaba enfermo y que era indispensable que el juez lo visitara en la celda de detención con el objeto de asegurarle que pronto conocería su caso. Ante la insistencia el juez visita la celda, comprueba el estado del detenido y le informa que pronto conocerá su caso. Al resolver le otorga una medida, pero sigue el proceso. Varias semanas después la persona detenida busca al juez y le incrimina no haber desestimado el caso por completo. Para sorpresa del Juez le indica que el abogado le había solicitado varios miles de quetzales para entregar al juez y que para comprobar su amistad con el juzgador le había asegurado incluso que el mismo juez iría a visitarlo a la celda de detención.

Dentro de la lucha contra la corrupción existen muchos fenómenos, ameritan estudio y discusión, algunos como este que afectan el buen nombre de una persona y aumentan la percepción generalizada de corrupción. Algunos aprovechan esta percepción para lucrar dañando el buen nombre de otros. A veces dañan precisamente a quienes luchan a diario contra la corrupción.