Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

Sentencia resuelve que la ausencia de ley sobre propiedad indígena contraviene la Constitución

La Corte de Constitucionalidad además establece el contenido mínimo que debe incluir esa ley al ser aprobada.

Por: Alexander Aizenstatd

La obligación de regular la propiedad de pueblos indígenas tiene una sólida base en la Constitución y en distintos tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 67 constitucional menciona expresamente la obligación de proteger la propiedad comunal y el articulo 70 indica claramente: “Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección”. Han transcurrido ya más de tres décadas y el Congreso ha incumplido con emitir la ley que la Constitución le ordena.

La Municipalidad Indígena de Sololá interpuso una inconstitucionalidad por omisión ante la Corte de Constitucionalidad sobre este tema que se conoció dentro del expediente 4670-2017. Fui abogado, con el apoyo de dos colegas, de la Municipalidad en este caso ante la Corte de Constitucionalidad.

A pesar de tener reconocimiento constitucional, la propiedad comunal no encuentra regulación en la ley. Ante la omisión del Estado se ha tenido que acudir a mecanismos imperfectos. Propiedades han sido inscritas a nombre de figuras jurídicas que no corresponden a su forma tradicional de organización. La falta de títulos emitidos por el Estado e inscripciones registrales impiden el desarrollo de proyectos en donde la certeza jurídica es indispensable. Por ejemplo, la inscripción de la propiedad a nombre de un tercero o de municipalidades del Estado ha llevado en muchos casos a la pérdida del control sobre las propiedades. Esto a la vez ha generado pobreza y falta de oportunidades que afectan la existencia misma de las comunidades. La falta de certeza jurídica sobre este tema ha creado problemas significativos para las comunidades.

La omisión del Congreso no es inusual, existen otras normas que debía emitir según el texto constitucional y no lo ha hecho. Esto es grave porque no solamente genera desprotección, sino que además constituye una violación a la Constitución. Ya con anterioridades se habían intentado algunas acciones a nivel constitucional para intentar obtener reparar esta infracción constitucional por medio de la justicia constitucional.

Lo que argumentó esta acción es que, si bien no existe una ley específica, si existe una ley general que regula la propiedad. Que es el Código Civil. Añade que esa ley es insuficiente y discriminatoria a la luz de las Constitución respecto a los pueblos indígenas. No persigue que se elimine el derecho de propiedad, sino que se ajuste y se proteja conforme a lo establecido en la Constitución para todos. Por lo tanto, se argumentó que las disposiciones sobre propiedad del Código Civil, debían incluir regulaciones sobre la propiedad comunal de pueblos indígenas. Que se proteja la propiedad, pero para todos y bajo el texto constitucional.

La Corte de Constitucionalidad resolvió el caso y la sentencia contiene pronunciamientos de suma importancia. No solamente porque reconoce que la ausencia de la ley contraviene la Constitución, sino porque además incluye muchos parámetros que debe incluir esa ley cuando finalmente sea aprobada. Esto resulta esencial porque se puede prever desde ahora que cualquier ley que no cumpla con esos mínimos, será declarada inconstitucional.

A continuación, algunos de los puntos más importantes de la sentencia respecto al contenido de la ley en el futuro.

A. El Congreso tiene obligación de emitir la ley.

La Corte de Constitucionalidad indica que el Congreso ha incumplido con sus obligaciones al no emitir la ley. Al respecto resuelve:

En tal contexto, esta Corte estima que el Congreso de la República debe emitir la regulación atinente que reconozca y proteja de forma específica la propiedad comunal indígenas en el territorio guatemalteco, en consenso con las propias comunidades. Esta normativa debe incluir como mínimo, el respeto a sus principios relacionados con el uso, administración, transmisión de sus tierras, según sus propias formas tradicionales de propiedad, así como el reconocimiento de títulos colectivos de propiedad, conforme las propias costumbres ancestrales de cada unidad organizativa…”

Ya solo con esa declaración y la posterior notificación al Congreso uno pensaría que debería de establecer una comisión al respecto. Como mínimo con la misma celeridad que tuvo al ser notificado por la Corte de las posibles reformas al delito de financiamiento electoral ilícito.

Luego la Corte reitera:

“…como acertadamente lo manifiesta la accionante, la Constitución Política de la República de Guatemala, en los artículos 67, 68 y 70 que reconocen y protegen el derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, manda que permanezca el sistema tradicional y especial de administración que tienen sobre las tierras, y ordena que una ley específica regule el tema en la integralidad que esta materia exige…”

B. La ley debe emitirse en consenso con los pueblos indígenas.

Sobre este punto la Corte resaltó:

“…exhorta a los diputados del Congreso de la República a que, en atención a lo argumentado en el segmento considerativo de este fallo, emita la ley específica, por la cual establezca mecanismos de protección de la propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre sus territorios, previa consulta con los pueblos indígenas…”

C. La propiedad comunal de pueblos indígenas se diferencia da otras formas de propiedad.

La Corte también hace especial énfasis en que existe una diferencia entre el concepto de propiedad clásico y la propiedad comunal de los pueblos indígenas. Esa diferencia requiere de regulación especial.

Afirma:

“…la importancia de brindar protección a los pueblos indígenas y su particular vínculo y concepción respecto de los territorios que tradicionalmente han ocupado…”

“…la preservación de la conexión particular entre las comunidades indígenas y sus tierras y recursos se vincula con la existencia misma de estos pueblos…”.

“…Las modalidades propias de la relación con sus territorios generan, a su turno, sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra que deben ser reconocidos y protegidos por los Estados…”

D. La propiedad de las comunidades no depende del reconocimiento del Estado.

Sobre este punto indica:

El derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal…”

“…la propiedad territorial indígena se fundamenta no en el reconocimiento del Estado, sino en el uso y posesión tradicional de las tierras y recursos…”

Citando caso el caso Awas Tingni v. Nicaragua de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta que “…la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.

E. La protección de la propiedad incluye la de los territorios y recursos.

La Corte además establece que la regulación no solamente debe de incluir la propiedad que físicamente ocupan, sino que además se extiende a otras que se relacionan con ella. Un pronunciamiento importante pues tiene una interpretación amplia de la protección.

Al efecto indica: “…no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso. En ese sentido, ha considerado que el territorio incluye en área física conformado por un núcleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradición cultural…incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines, es decir abarca un todo…”

F. Devolución.

Sobre este punto resalta que es necesario que la ley incluya el “reconocimiento oficial de la propiedad a través de su delimitación, demarcación y titulación, la devolución de los territorios indígenas y la regulación de un recurso efectivo para resolver los reclamos correspondientes…”

G. Iniciativa que se encuentra en el Congreso no cumple con los parámetros constitucionales.

La Corte indica que ha examinado iniciativa de la Ley de Regularización de Tenencia de la Tierra que se ha presentado ante el Congreso y sobre su contenido afirma que: “está lejos de ser una propiedad encaminada a normar mecanismos específicos de protección de los derechos de propiedad comunal indígena…”. Esta declaración nos permite adelantar que, si fuese aprobada, muy probablemente sería declarada inconstitucional.

H. La ley debe ir acompañada de políticas públicas.

Finalmente, la Corte concluye que la ley es constitucionalmente ordenada, pero para la adecuada protección del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, además de la ley “se precisa que el Estado desarrolle políticas públicas – que impliquen medidas preventivas y positivas – tendentes a lograr la mejor protección; ello como producto del diálogo constante que debiera tener con esas comunidades.”

Aparte del contenido anterior la sentencia tiene apreciaciones importantes en materia procesal constitucional, como el énfasis en que la fecha en que ha sido emitida la norma no afecta su posible discusión constitucional. Resulta atinado ese criterio, a la luz del muy cuestionado criterio en el expediente 266-2012 de la Corte sobre ese tema.

La Corte en la sentencia da la razón a todos los argumentos de fondo de la Municipalidad Indígena de Sololá. Al final indica que la mejor forma de garantizar sus derechos no es reformando el Código Civil, sino emitiendo una norma específica. Sobre este punto indicó que los aspectos de protección “debieran estar regulados en un cuerpo normativo especial, dada su naturaleza y características, pues acceder a que en el marco regulatorio general de propiedad se regule lo concerniente a la propiedad comunal indígena, provocaría que la protección no sea completa y funcional…”. Es por este punto que decide no pronunciarse sobre el Código Civil, a pesar de que reconoce que es insuficiente por no regular la propiedad comunal.

La Corte exhorta al Congreso a emitir la ley, en los términos ya indicados y además notifica al Presidente de la República, a la Corte Suprema y a la Universidad de San Carlos, para que en uso de su facultad de iniciativa de ley formulen los proyectos en consenso con los pueblos indígenas. Espero que dichas autoridades cumplan con la ley y su responsabilidad institucional.

Dirigir acciones en materia constitucional de comunidades indígenas conlleva sus propios retos y satisfacciones, en este caso la sentencia parece un paso correcto hacia el cumplimiento de la Constitución que se reconozca la obligación del legislativo de emitir la ley y que de una vez se fijen varios de los parámetros mínimos indispensable que la misma debe contener en consenso con las comunidades.

Para leer la sentencia completa pueden descargarla acá: Sentencia de la Corte de Constitucionalidad Expediente No. 4670-2017
El memorial de inconstitucionalidad lo pueden descargan acá: Memorial Aizenstatd – Inconstitucionalidad Municipalidad Indigena Solola – Tierras Aizenstatd PDF

El Estado y su obligación de repetir

[La forma de lograr un verdadero cambio es obligar a quien ha causado un daño pagado por el Estado a que asuma sus consecuencias y lo reembolse.]

Por: Alexander Aizenstatd L.

Cuando se individualizan los beneficios y se socializan las pérdidas se crea un incentivo perverso que promueve la conducta antijuridica. Esto no fomenta un cambio positivo hacia la conducta que el derecho persigue. Cuando solamente el Estado es quien paga del erario público las consecuencias negativas de un funcionario que ha incumplido con sus obligaciones, no se genera un verdadero incentivo para el cambio. Se disminuye el patrimonio del Estado sin consecuencia real para quien ocasionó el perjuicio, de ahí que no tenga motivo para cambiar su conducta. Tampoco tendrán motivo para cambiarla quienes se encuentren en situación similar en el futuro.

La Constitución establece claramente en su artículo 155 que el Estado es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que ocasionen sus funcionarios y empleados a los particulares. Esto significa que, si un funcionario causa un perjuicio, se puede demandar al Estado. El Estado estará obligado a pagar por el daño causado. Así, si un médico del Estado causa un grave daño por negligencia y amputa la pierna equivocada, el Estado debe asumir las consecuencias económicas. El afectado no debe de depender si el profesional en cuestión tiene los fondos para hacerse cargo de los daños, pues cuando actúa en un cargo oficial, es el Estado quien debe responder por su negligencia.

Este principio Constitucional resulta justo. Lo que se persigue es reparar el daño. Cuando un funcionario actúa en el cumplimiento de un cargo público, lo hace a nombre el Estado y por lo tanto este es quien debe responder por su actuar. Lo mismo ocurre en una empresa.

Este principio de responsabilidad solidaria del Estado es eficaz para reparar los daños causados por los funcionarios en el ejercicio de su actuar público. Pero al mismo tiempo es insuficiente para modificar su conducta. Si es el Estado quien paga, sin que también se afecte directamente a quien los causó, esta persona tiene pocos incentivos para modificar su conducta. Disminuye el patrimonio del Estado y por ende de todos los guatemaltecos, pero no el suyo directamente. Este sistema es insostenible si lo que buscamos es que además de reparar el daño la conducta de los funcionarios evite daños futuros.

En el derecho de obligaciones se llama repetir a la facultad que tiene quien ha realizado un pago para ser reembolsado por el principal obligado. Quien ha pagado de esta forma tiene derecho de recuperarlo. Por ejemplo, un fiador que paga la deuda tiene derecho de repetir contra el principal obligado. El fiador tiene la obligación de pagar al acreedor, pero al hacerlo puede luego recuperar del principal obligado ese monto. Al pagar deja de ser deudor y se convierte en acreedor de la persona que generó la obligación. Lo mismo debe de ocurrir con el Estado cuando paga por los daños causados por sus funcionarios. Esta facultad del Estado para demandar el reembolso de lo pagado se encuentra regulada por el artículo 1,666 del Código Civil.

Cuando el Estado hace un pago por los daños ocasionados por algún funcionario público, tiene la facultad de repetir contra el funcionario que los causo para que le sean reembolsados. Se convierte en su acreedor. En derecho le llamamos repetir a la acción de requerir el reembolso de esa persona. De tal forma que no sea el erario público quien deba cargar con la disminución de su patrimonio debido al incumplimiento del funcionario, sino el funcionario mismo. Para quienes tienen la obligación de velar por los intereses públicos, como la Procuraduría General de la Nación, la repetición más que una facultad debe de ser una obligación. En caso contrario están dejando de requerir un monto debido al Estado.

Cuando quien debe cargar con las consecuencias económicas de su conducta es quien las ha causado se crea un incentivo para que se cumpla con la ley. Además, se fomenta que otros que se encuentren en similar situación tengan mayor cautela en su actuar. Es por eso que cuando el Estado paga por el incumplimiento de un funcionario, debe repetir contra la persona que ocasionó el daño.

Todo el tiempo el Estado se hace cargo de daños ocasionados por funcionarios sin que éstos últimos disminuyan su patrimonio como consecuencia. Tanto en sentencias nacionales como internacionales en materia de derechos humanos o protección de inversiones se condena al Estado, sin que después de pagar demande su reembolso a los verdaderamente responsables. Esto no significa que el Estado no deba cumplir con sus obligaciones, sino más bien que al cumplirlas debe requerir su reembolso a quienes hayan ocasionado el daño. En ocasiones algunos funcionarios han causado pérdidas millonarias al patrimonio del Estado sin haber tenido que sufrir las consecuencias de su actuar. A veces lo siguen haciendo de manera reiterada. Si queremos que las cosas cambien, es indispensable que se repita contra ellos.

Tampoco toda disminución del patrimonio estatal proviene de una sentencia internacional. Por ejemplo, son cientos de millones en intereses que debe pagar el Estado a sus contratistas por la falta de pago oportuno. En muchos casos esos intereses se generan por el manejo arbitrario en el pago oportuno de los compromisos estatales. A veces es precisamente esta arbitrariedad en los pagos lo que genera un sistema que fomenta la corrupción en la contratación pública al generar condiciones que facilitan la exigencia de comisiones a cambio del pago. Si a eso agregamos la falta de reconocimiento de deudas legales que obligan al litigio innecesario, el Estado a veces resulta pagando en intereses y costas montos superiores a las deudas originales. Estos pagos se hacen con fondos públicos, sin que las personas que los causaron deban responder luego por ellos. Seguramente si tuvieran que reembolsar los intereses causados por la denegación indebida, el pago de deuda pública respondería a criterios más objetivos. En algunos casos incluso la reclamación civil puede ser más relevante que la vía penal.

Es momento de un cambio. Aunque los procesos judiciales y la responsabilidad del Estado pueden ayudar a reparar los daños causados frente al perjudicado, para realmente generar los incentivos que fomenten el respeto al Estado de Derecho y modifiquen las conductas de los funcionarios es indispensable que quienes causan los daños asuman también las consecuencias de sus actos. Nuestra legislación lo permite, pero los encargados de velar por los intereses del Estado han evitado hacerlo, es hora que cambie. Cuando el Estado debe de pagar por las consecuencias económicas de los daños causados por sus funcionarios, debe repetir contra estos. Solo así se va a generar un auténtico cambio.

 

 

 

La corrupción más cobarde

Por: Alexander Aizenstatd L.

Además de corrupto, es cobarde quien atribuye a otro su mal obrar.

 

Toda corrupción es mala, pero es además cobarde, quien la realiza dañando el buen nombre de un inocente que no participa de ella.

Hace algún tiempo conocí a un importante funcionario internacional quien me indicó que para el buen desempeño de sus actividades debía reunirse con personas de distintas esferas, para estar enterado de la realidad nacional. Entre estas personas, con cierta periodicidad se reunía con un empresario influyente que conocía bien el país y contaba entre sus amistades a personas de distintos campos. De tiempo en tiempo este empresario le recomendaba al funcionario reunirse con distintas personas para estar mejor enterado de algún tema concreto. Con frecuencia el funcionario aceptaba la recomendación y su asistente llamaba para organizar la reunión. Algún tiempo después el funcionario se enteró que el empresario cobraba a los terceros por estas recomendaciones, asegurando no solamente poder conseguir las citas, sino que sería el mismo funcionario quien llamaría para hacerla. Debido a la influencia del funcionario y la dificultad de obtener una reunión con él, esas citas eran cotizadas. El funcionario no estaba enterado que el empresario vendía esas citas, y quienes pagaban por ellas, naturalmente tenían la inclinación a pensar que parte de lo que pagaban por la cita iba a parar a los bolsillos del funcionario. El empresario no solamente se enriquecía con su mal obrar, sino que dañaba sin justificación la reputación del funcionario.

En otra oportunidad un cliente me pidió atender una consulta legal. Me indicaba que había cambiado al representante legal de una sociedad y que el registro mercantil se rehusaba a inscribirlo. Una inscripción normal, que generalmente toma semanas, llevaba ya meses. Había anticipado a su asesor los honorarios y gastos requeridos para el trámite. Me explicaba el cliente que su asesor le había indicado que en el registro mercantil le exigían un soborno de varios miles de quetzales para realizar la operación y de lo contrario seguirían pasando los meses sin operarla. Al revisar los documentos pude ver que era un trámite normal, no tenía complicación extraordinaria, ni se trataba de alguna empresa con problemas. Esto me generó desconfianza. Pedí al cliente solicitar a su asesor el comprobante de ingreso de la papelería al registro mercantil. Al recibirla, pude ver que los documentos no los había presentado hace meses, como quería hacer creer al cliente, sino hace tan solo un par de días. El asesor había mentido al cliente. En vez de pedir disculpas por no haber presentado los documentos a tiempo, su asesor había preferido inventarse un supuesto requerimiento de soborno. Seguramente se había gastado en otro asunto el anticipo de gastos recibido. Con esta historia se apropiaba no solamente de los honorarios, sino del supuesto soborno, empañando el nombre de una institución que nunca estuvo involucrada en ese esquema corrupto. Naturalmente en la percepción del cliente, el registro mercantil era una entidad corrupta, sin que dicha calificación haya tenido una verdadera razón.

Cuando se ocupa un cargo de responsabilidad pública, no solamente hay que preocuparse de lo que hagan las personas bajo su dirección, o de lo que se puedan inventar algunos, sino además de quienes realizan alguna actividad corrupta atribuyéndole falsamente su participación. Me parece una cobardía. No solamente porque el artificie la realiza dañando el buen nombre de quien no ha participado en ella, sino porque es prácticamente imposible defenderse de ella o prevenirla. No puede uno detener aquello que ni siquiera conoce. Bajo esta forma de actuar existen abogados que indican a sus clientes falsamente que algún funcionario les ha requerido un soborno, para luego apropiárselo. Supuestos amigos de ministros o fiscales que aseguran poder resolver un asunto favorable, juegan no solo con su propio prestigio, sino con el del tercero. El funcionario ocupado en obrar bien, ve afectado su buen nombre sin siquiera saber el motivo. No quiero decir que no existan funcionarios que efectivamente participan en esquemas corruptos, pues es claro que los hay, pero es preocupante que además hay otros a quienes falsamente se les atribuye dicha conducta por cobardes que culpan a inocentes de su mal obrar. Sufren los daños a pesar de comportarse correctamente.

Lamentablemente no son infrecuentes los casos de quienes aseguran poder lograr favores de algún funcionario asegurando su amistad. Algunos hasta comparten fotos con ellos para tratar de comprobarlo. A veces tomadas en algún evento sin que el funcionario sepa su verdadero uso. Un conocido me indicó que un abogado le ofreció resolver un tema en una fiscalía argumentando ser amigo en twitter con un fiscal, incluso le enseñó las conversaciones. Es corrupto quien busca lucrar de estas supuestas amistades, pero también es cobarde quien lo hace dañando la buena reputación de quien ni siquiera está involucrado. Al poco tiempo ese fiscal salió del Ministerio Público y mi conocido naturalmente pensó que dicha salida tenía relación con estos ofrecimientos indebidos. El fiscal en todo caso, ni era realmente amigo del abogado, ni sabía que el otro ofrecía esa supuesta amistad como carta de presentación para cobrar honorarios. Un verdadero amigo en todo caso, no va a servirse para lucrar de su cercanía con un funcionario, por el contrario, hará lo posible por protegerlo.

Tuve la oportunidad de conversar con un ex juez penal que me comentó alguna vez que un abogado le insistía en que su cliente estaba enfermo y que era indispensable que el juez lo visitara en la celda de detención con el objeto de asegurarle que pronto conocería su caso. Ante la insistencia el juez visita la celda, comprueba el estado del detenido y le informa que pronto conocerá su caso. Al resolver le otorga una medida, pero sigue el proceso. Varias semanas después la persona detenida busca al juez y le incrimina no haber desestimado el caso por completo. Para sorpresa del Juez le indica que el abogado le había solicitado varios miles de quetzales para entregar al juez y que para comprobar su amistad con el juzgador le había asegurado incluso que el mismo juez iría a visitarlo a la celda de detención.

Dentro de la lucha contra la corrupción existen muchos fenómenos, ameritan estudio y discusión, algunos como este que afectan el buen nombre de una persona y aumentan la percepción generalizada de corrupción. Algunos aprovechan esta percepción para lucrar dañando el buen nombre de otros. A veces dañan precisamente a quienes luchan a diario contra la corrupción.

 

El camino hacia adelante

Por: Alexander Aizenstatd L.

El mandato de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala -CICIG- no es permanente. Tiene una vigencia de 2 años que debe de ser prorrogado por las partes.  La última prórroga concluye en septiembre del 2019. Si no se renueva, finaliza sus funciones.  El Presidente Jimmy Morales ha anunciado que no renovará el mandato de la Comisión y que luego de más de una década en el país, en un año debe cerrar sus operaciones.

Este anuncio ha generado diversas reacciones y seguramente profundizará la permanente crisis en que vivimos. Son pocos los caminos hacia adelante que nos permitan una salida productiva y pacífica al tema. Sobre todo, para quienes estamos cansados de la polarización y buscamos evitar ser víctimas de radicales quienes defienden ciegamente una postura o la otra.

No soy de los que creen que el Comisionado es perfecto, ni de los que critican todo lo que hace el Presidente. Tampoco soy de los que creen que el Presidente es perfecto y que todo lo que hace el Comisionado es un error. En esta época de polarización es cada vez más difícil ver los temas con objetividad. Nadie puede dudar que de no ser por el Comisionado no se habrían evidenciado muchos de los grandes casos de corrupción desde el 2015, pero ciertamente se han cometido errores en el camino. Tampoco puede negarse que muchas de las criticas dirigidas contra el Presidente y algunos integrantes de su equipo no han sido objetivas.

El problema ahora es como salir adelante. El panorama no es positivo si los defensores de cada postura buscan atrincherarse en su posición. Difícil último año de gobierno le espera al Presidente cuando algunos ven su decisión como resultado del reciente antejuicio promovido en su contra.  Cuesta arriba el trabajo del Comisionado si depende en cada oportunidad del resultado de acciones constitucionales para darle continuidad a su trabajo.

Mientras esa crisis persiste, no se enfrentarán muchos de los problemas endémicos que sufre nuestro país y algunos incluso se agravan. La pobreza, falta de oportunidades, el temor y la miseria aumentan.

El panorama no es alentador y un prolongado enfrentamiento político entre los distintos actores no ayudará a construir el país que necesitamos. Todo esto además ha puesto una enorme presión en la institución que generalmente ha sido el último árbitro de las grandes decisiones de trascendencia política, la Corte de Constitucionalidad. Una corte que se encuentra debilitada y que con este tema, que inevitablemente será objeto de acciones constitucionales, arriesga mucho. Ya sus aproximaciones en el tema lo han demostrado. El amparo que evitó la expulsión del Comisionado era procedente, pero la forma y modo en que se resolvió no puede justificarse. Presentar ahora este tema a la Corte es problemático. Tampoco parece claro que pueda un tema político de esta trascendencia resolverse definitivamente como parte de una batalla legal en términos constitucionales. Por eso propongo un camino distinto.

La Constitución en su articulo 173 establece que las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a consulta popular. La palabra “deberán” en este caso permite concluir que no es optativa sino obligatoria. La continuidad de la CICIG, tras una década y en estas condiciones, es una decisión política de especial trascendencia. Si el posible sometimiento de una disputa con Belice a un tribunal internacional fue objeto de consulta recientemente, lo debería de ser también la continuidad de una Comisión contra la Impunidad en el país. Los seguidores de cada bando dicen contar con el respaldo popular, que lo demuestren.

Para el Presidente la decisión de acudir a la consulta le ofrece ventajas. Se lo ordena la Constitución y si se niega estaría prácticamente reconociendo que su decisión no cuenta con el respaldo popular. Su negativa además podría terminar en otro amparo. La consulta le ofrece una oportunidad de trasladar los costos de su decisión y acallar a quienes le critican. Son numerosos los diarios en todo el mundo que atribuyen su decisión a un esfuerzo para evitar investigaciones en su contra. Si la decisión la toman los ciudadanos y no él, eso puede cambiar. Tampoco puede ignorar que para septiembre del 2019 ya tendremos un nuevo presidente electo. Lo que en la práctica significa que su decisión podría tener corta vida. Pocos meses después, para el 14 de enero del 2020 el nuevo presidente podría traer nuevamente a la vida a la CICIG. Por último, el Presidente dejando en manos de los ciudadanos el resultado obtiene oxígeno para su gobierno y redirige los esfuerzos de quienes exigen su salida al campo electoral.

Para quienes adversan la decisión del Presidente también la consulta popular debe de ser una opción viable. La decisión no queda en manos de instituciones públicas que han perdido mucha de la confianza de los ciudadanos. Es producto del ejercicio de la democracia directa. Si la continuidad cuenta con el respaldo popular la habrán blindado de manera permanente para el futuro, sin tener que depender de las decisiones de las cortes o de los funcionarios electos en el futuro. Tendrá el respaldo del soberano.

Las elecciones generales tendrán lugar en julio del 2019. Podría incluirse en esa misma elección una papeleta adicional para que los ciudadanos expresen su opinión sobre la posible continuidad de la CICIG. El Presidente tiene el deber de someter decisiones como ésta a consulta, tiene mucho que ganar y bastante que perder si no lo hace. Además, se atiene a que en cualquier momento sea la Corte de Constitucionalidad y no él quien determine que el asunto sea sometido a consulta.

La mejor manera de salir adelante es la vía democrática. Cada parte dice que su postura cuenta con el respaldo popular. Me parece que lo mejor para todos es que lo demuestren, que el pueblo decida.

El otro lado de la Reforma Judicial

Por: Alexander Aizenstatd

El Organismo Judicial se encuentra en una profunda crisis de credibilidad. Los motivos sobran. Salvo distinguidas excepciones, todo apunta a un sistema cooptado por intereses y donde el criterio más importante para el ingreso, permanencia y ascenso no es el mérito. Urge una reforma y para ello es indispensable crear una autentica carrera judicial. Las diferentes propuestas de reforma constitucional apuntan a esto. Se aumentan los plazos de nombramientos judiciales. Se aleja a la política de los nombramientos. Se otorga a quienes integran el organismo judicial la exclusividad para ocupar distintos cargos judiciales y para ascender, incluso hasta la misma Corte Suprema de Justicia. Se aprecia un consenso generalizado sobre la necesidad de fortalecer a los jueces, aunque existan distintas opiniones sobre la forma más adecuada de lograrlo. Se discute mucho ahora sobre las prerrogativas que deben asegurarse a la función judicial, pero poco sobre la otra cara de la reforma judicial, lo que debemos de exigirles a los jueces.

A quien mucho se da, también mucho se debe demandar. Si la reforma del sistema de justicia otorga todas estas ventajas a los jueces, es necesario que también les exija. A quien se ha confiado la responsabilidad de juzgar, se debe calificar bajo un parámetro más estricto. Pero hoy tenemos un sistema disciplinario que no ha servido para depurar y que difícilmente sanciona a los jueces. El régimen de sanciones del Colegio de Abogados no es más eficiente. ¿Conoce usted el caso de algún abogado que haya sido inhabilitado de forma permanente? Los motivos sobran pero los casos no existen. Si las reformas se fundamentan en que al sistema se han colado jueces malos, entonces nos ponemos la soga al cuello si solamente les concedemos beneficios que incluyen la inamovilidad. No hay un balance adecuado si no se implementan al mismo tiempo los mecanismos de control que nos permitan depurar a los malos elementos.

Bajo el sistema actual, si un juez coacciona sexualmente a quien acuda a su juzgado podría ser sancionado con una suspensión de tan solo 45 días. Si se presenta a trabajar bajo efectos de estupefacientes la pena máxima es de 20 días. Esto siempre y cuando la denuncia se haya puesto dentro de los 3 meses siguientes. De lo contrario no se le podrá sancionar nunca. Difícilmente será condenado pues la junta de disciplina está integrada por sus mismos colegas. Pero aún en aquellos casos en que se haya impuesto la sanción, esta solamente permanecerá en la ficha del juez durante un año. Después de un año las sanciones disciplinarias ya no formarán parte de sus antecedentes. Esto lo establece el mismo pacto colectivo del Organismo Judicial. Resulta que cuando un juez presenta una constancia de carencia de sanciones, esta lo es solamente del último año y no más. De ahí que cuando presenta una candidatura a un puesto con un expediente limpio, no siempre es un fiel reflejo de la realidad. Acá, un instrumento de negociación de condiciones colectivas de trabajo ha sido utilizado para ocultarnos la información más relevante en la elección de jueces y magistrados.

Hasta ahora parece que el proceso disciplinario es más débil con quienes debería de ser más estricto. Un juez que solicite un soborno podría recibir una suspensión de tan solo 45 días, cuando debería de ser removido para siempre. Debe necesariamente reformarse la carrera judicial para otorgar a los jueces las prerrogativas que les permitan ejercer su cargo adecuadamente, pero también se les debe de exigir más. Veo un debate hasta ahora enfocado principalmente en las prerrogativas y poco en las obligaciones y menos en las formas de exigirlas. Para realmente mejorar el sistema de justicia debemos de ver los dos lados de esta reforma al mismo tiempo.