Blog - La letra pequeña
[La forma de lograr un verdadero cambio es obligar a quien ha causado un daño pagado por el Estado a que asuma sus consecuencias y lo reembolse.]
Por: Alexander Aizenstatd L.
Cuando se individualizan los beneficios y se socializan las pérdidas se crea un incentivo perverso que promueve la conducta antijuridica. Esto no fomenta un cambio positivo hacia la conducta que el derecho persigue. Cuando solamente el Estado es quien paga del erario público las consecuencias negativas de un funcionario que ha incumplido con sus obligaciones, no se genera un verdadero incentivo para el cambio. Se disminuye el patrimonio del Estado sin consecuencia real para quien ocasionó el perjuicio, de ahí que no tenga motivo para cambiar su conducta. Tampoco tendrán motivo para cambiarla quienes se encuentren en situación similar en el futuro.
La Constitución establece claramente en su artículo 155 que el Estado es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que ocasionen sus funcionarios y empleados a los particulares. Esto significa que, si un funcionario causa un perjuicio, se puede demandar al Estado. El Estado estará obligado a pagar por el daño causado. Así, si un médico del Estado causa un grave daño por negligencia y amputa la pierna equivocada, el Estado debe asumir las consecuencias económicas. El afectado no debe de depender si el profesional en cuestión tiene los fondos para hacerse cargo de los daños, pues cuando actúa en un cargo oficial, es el Estado quien debe responder por su negligencia.
Este principio Constitucional resulta justo. Lo que se persigue es reparar el daño. Cuando un funcionario actúa en el cumplimiento de un cargo público, lo hace a nombre el Estado y por lo tanto este es quien debe responder por su actuar. Lo mismo ocurre en una empresa.
Este principio de responsabilidad solidaria del Estado es eficaz para reparar los daños causados por los funcionarios en el ejercicio de su actuar público. Pero al mismo tiempo es insuficiente para modificar su conducta. Si es el Estado quien paga, sin que también se afecte directamente a quien los causó, esta persona tiene pocos incentivos para modificar su conducta. Disminuye el patrimonio del Estado y por ende de todos los guatemaltecos, pero no el suyo directamente. Este sistema es insostenible si lo que buscamos es que además de reparar el daño la conducta de los funcionarios evite daños futuros.
En el derecho de obligaciones se llama repetir a la facultad que tiene quien ha realizado un pago para ser reembolsado por el principal obligado. Quien ha pagado de esta forma tiene derecho de recuperarlo. Por ejemplo, un fiador que paga la deuda tiene derecho de repetir contra el principal obligado. El fiador tiene la obligación de pagar al acreedor, pero al hacerlo puede luego recuperar del principal obligado ese monto. Al pagar deja de ser deudor y se convierte en acreedor de la persona que generó la obligación. Lo mismo debe de ocurrir con el Estado cuando paga por los daños causados por sus funcionarios. Esta facultad del Estado para demandar el reembolso de lo pagado se encuentra regulada por el artículo 1,666 del Código Civil.
Cuando el Estado hace un pago por los daños ocasionados por algún funcionario público, tiene la facultad de repetir contra el funcionario que los causo para que le sean reembolsados. Se convierte en su acreedor. En derecho le llamamos repetir a la acción de requerir el reembolso de esa persona. De tal forma que no sea el erario público quien deba cargar con la disminución de su patrimonio debido al incumplimiento del funcionario, sino el funcionario mismo. Para quienes tienen la obligación de velar por los intereses públicos, como la Procuraduría General de la Nación, la repetición más que una facultad debe de ser una obligación. En caso contrario están dejando de requerir un monto debido al Estado.
Cuando quien debe cargar con las consecuencias económicas de su conducta es quien las ha causado se crea un incentivo para que se cumpla con la ley. Además, se fomenta que otros que se encuentren en similar situación tengan mayor cautela en su actuar. Es por eso que cuando el Estado paga por el incumplimiento de un funcionario, debe repetir contra la persona que ocasionó el daño.
Todo el tiempo el Estado se hace cargo de daños ocasionados por funcionarios sin que éstos últimos disminuyan su patrimonio como consecuencia. Tanto en sentencias nacionales como internacionales en materia de derechos humanos o protección de inversiones se condena al Estado, sin que después de pagar demande su reembolso a los verdaderamente responsables. Esto no significa que el Estado no deba cumplir con sus obligaciones, sino más bien que al cumplirlas debe requerir su reembolso a quienes hayan ocasionado el daño. En ocasiones algunos funcionarios han causado pérdidas millonarias al patrimonio del Estado sin haber tenido que sufrir las consecuencias de su actuar. A veces lo siguen haciendo de manera reiterada. Si queremos que las cosas cambien, es indispensable que se repita contra ellos.
Tampoco toda disminución del patrimonio estatal proviene de una sentencia internacional. Por ejemplo, son cientos de millones en intereses que debe pagar el Estado a sus contratistas por la falta de pago oportuno. En muchos casos esos intereses se generan por el manejo arbitrario en el pago oportuno de los compromisos estatales. A veces es precisamente esta arbitrariedad en los pagos lo que genera un sistema que fomenta la corrupción en la contratación pública al generar condiciones que facilitan la exigencia de comisiones a cambio del pago. Si a eso agregamos la falta de reconocimiento de deudas legales que obligan al litigio innecesario, el Estado a veces resulta pagando en intereses y costas montos superiores a las deudas originales. Estos pagos se hacen con fondos públicos, sin que las personas que los causaron deban responder luego por ellos. Seguramente si tuvieran que reembolsar los intereses causados por la denegación indebida, el pago de deuda pública respondería a criterios más objetivos. En algunos casos incluso la reclamación civil puede ser más relevante que la vía penal.
Es momento de un cambio. Aunque los procesos judiciales y la responsabilidad del Estado pueden ayudar a reparar los daños causados frente al perjudicado, para realmente generar los incentivos que fomenten el respeto al Estado de Derecho y modifiquen las conductas de los funcionarios es indispensable que quienes causan los daños asuman también las consecuencias de sus actos. Nuestra legislación lo permite, pero los encargados de velar por los intereses del Estado han evitado hacerlo, es hora que cambie. Cuando el Estado debe de pagar por las consecuencias económicas de los daños causados por sus funcionarios, debe repetir contra estos. Solo así se va a generar un auténtico cambio.
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Por: Alexander Aizenstatd L.
Además de corrupto, es cobarde quien atribuye a otro su mal obrar.
Toda corrupción es mala, pero es además cobarde, quien la realiza dañando el buen nombre de un inocente que no participa de ella.
Hace algún tiempo conocí a un importante funcionario internacional quien me indicó que para el buen desempeño de sus actividades debía reunirse con personas de distintas esferas, para estar enterado de la realidad nacional. Entre estas personas, con cierta periodicidad se reunía con un empresario influyente que conocía bien el país y contaba entre sus amistades a personas de distintos campos. De tiempo en tiempo este empresario le recomendaba al funcionario reunirse con distintas personas para estar mejor enterado de algún tema concreto. Con frecuencia el funcionario aceptaba la recomendación y su asistente llamaba para organizar la reunión. Algún tiempo después el funcionario se enteró que el empresario cobraba a los terceros por estas recomendaciones, asegurando no solamente poder conseguir las citas, sino que sería el mismo funcionario quien llamaría para hacerla. Debido a la influencia del funcionario y la dificultad de obtener una reunión con él, esas citas eran cotizadas. El funcionario no estaba enterado que el empresario vendía esas citas, y quienes pagaban por ellas, naturalmente tenían la inclinación a pensar que parte de lo que pagaban por la cita iba a parar a los bolsillos del funcionario. El empresario no solamente se enriquecía con su mal obrar, sino que dañaba sin justificación la reputación del funcionario.
En otra oportunidad un cliente me pidió atender una consulta legal. Me indicaba que había cambiado al representante legal de una sociedad y que el registro mercantil se rehusaba a inscribirlo. Una inscripción normal, que generalmente toma semanas, llevaba ya meses. Había anticipado a su asesor los honorarios y gastos requeridos para el trámite. Me explicaba el cliente que su asesor le había indicado que en el registro mercantil le exigían un soborno de varios miles de quetzales para realizar la operación y de lo contrario seguirían pasando los meses sin operarla. Al revisar los documentos pude ver que era un trámite normal, no tenía complicación extraordinaria, ni se trataba de alguna empresa con problemas. Esto me generó desconfianza. Pedí al cliente solicitar a su asesor el comprobante de ingreso de la papelería al registro mercantil. Al recibirla, pude ver que los documentos no los había presentado hace meses, como quería hacer creer al cliente, sino hace tan solo un par de días. El asesor había mentido al cliente. En vez de pedir disculpas por no haber presentado los documentos a tiempo, su asesor había preferido inventarse un supuesto requerimiento de soborno. Seguramente se había gastado en otro asunto el anticipo de gastos recibido. Con esta historia se apropiaba no solamente de los honorarios, sino del supuesto soborno, empañando el nombre de una institución que nunca estuvo involucrada en ese esquema corrupto. Naturalmente en la percepción del cliente, el registro mercantil era una entidad corrupta, sin que dicha calificación haya tenido una verdadera razón.
Cuando se ocupa un cargo de responsabilidad pública, no solamente hay que preocuparse de lo que hagan las personas bajo su dirección, o de lo que se puedan inventar algunos, sino además de quienes realizan alguna actividad corrupta atribuyéndole falsamente su participación. Me parece una cobardía. No solamente porque el artificie la realiza dañando el buen nombre de quien no ha participado en ella, sino porque es prácticamente imposible defenderse de ella o prevenirla. No puede uno detener aquello que ni siquiera conoce. Bajo esta forma de actuar existen abogados que indican a sus clientes falsamente que algún funcionario les ha requerido un soborno, para luego apropiárselo. Supuestos amigos de ministros o fiscales que aseguran poder resolver un asunto favorable, juegan no solo con su propio prestigio, sino con el del tercero. El funcionario ocupado en obrar bien, ve afectado su buen nombre sin siquiera saber el motivo. No quiero decir que no existan funcionarios que efectivamente participan en esquemas corruptos, pues es claro que los hay, pero es preocupante que además hay otros a quienes falsamente se les atribuye dicha conducta por cobardes que culpan a inocentes de su mal obrar. Sufren los daños a pesar de comportarse correctamente.
Lamentablemente no son infrecuentes los casos de quienes aseguran poder lograr favores de algún funcionario asegurando su amistad. Algunos hasta comparten fotos con ellos para tratar de comprobarlo. A veces tomadas en algún evento sin que el funcionario sepa su verdadero uso. Un conocido me indicó que un abogado le ofreció resolver un tema en una fiscalía argumentando ser amigo en twitter con un fiscal, incluso le enseñó las conversaciones. Es corrupto quien busca lucrar de estas supuestas amistades, pero también es cobarde quien lo hace dañando la buena reputación de quien ni siquiera está involucrado. Al poco tiempo ese fiscal salió del Ministerio Público y mi conocido naturalmente pensó que dicha salida tenía relación con estos ofrecimientos indebidos. El fiscal en todo caso, ni era realmente amigo del abogado, ni sabía que el otro ofrecía esa supuesta amistad como carta de presentación para cobrar honorarios. Un verdadero amigo en todo caso, no va a servirse para lucrar de su cercanía con un funcionario, por el contrario, hará lo posible por protegerlo.
Tuve la oportunidad de conversar con un ex juez penal que me comentó alguna vez que un abogado le insistía en que su cliente estaba enfermo y que era indispensable que el juez lo visitara en la celda de detención con el objeto de asegurarle que pronto conocería su caso. Ante la insistencia el juez visita la celda, comprueba el estado del detenido y le informa que pronto conocerá su caso. Al resolver le otorga una medida, pero sigue el proceso. Varias semanas después la persona detenida busca al juez y le incrimina no haber desestimado el caso por completo. Para sorpresa del Juez le indica que el abogado le había solicitado varios miles de quetzales para entregar al juez y que para comprobar su amistad con el juzgador le había asegurado incluso que el mismo juez iría a visitarlo a la celda de detención.
Dentro de la lucha contra la corrupción existen muchos fenómenos, ameritan estudio y discusión, algunos como este que afectan el buen nombre de una persona y aumentan la percepción generalizada de corrupción. Algunos aprovechan esta percepción para lucrar dañando el buen nombre de otros. A veces dañan precisamente a quienes luchan a diario contra la corrupción.
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Por: Alexander Aizenstatd
Cuando el empresario salió de la reunión con el Presidente, los dos millones de dólares en su maletín, habían sido sustituidos por granos de maíz, todo había salido de acuerdo al plan. En el caso World Duty Free contra Kenia, un tribunal de arbitraje conoció una controversia relacionada con la obtención de contratos para operar las tiendas libres de impuestos en el aeropuerto. Para obtener el contrato al inversionista se le requirió una “donación personal” de dos millones de dólares para el Presidente en un maletín. Este caso ocurrió a miles de kilómetros de Guatemala, pero las revelaciones de los últimos años nos permiten inferir que las cosas no han sido tan distintas acá.
El número y magnitud de los casos recientemente revelados nos ha impedido tomar el tiempo para reflexionar sobre casos como estos y desarrollar una explicación académica sobre el soborno y para clasificarlo. Ya en 1979 el Profesor Michael Reisman en su obra “Cohechos, cruzadas y reformas” nos ofrece varias explicaciones sobre el soborno. La condición esencial para el soborno explica es un grado de control por un actor estatal sobre una transacción que sea considerada valiosa por parte de un tercero, quien libremente o bajo presión, esta dispuesto a pagar por ella.
Según el profesor existen tres formas de sobornos, en orden de gravedad:
- El soborno de transacción, es el pago a un funcionario para que realice un acto que tenía la obligación de hacer. En ocasiones es exigida por el funcionario como una especie de extorsión. Por ejemplo, un Ministro exige una comisión para que el Estado page una deuda a un contratista. La deuda existe, el funcionario cobra por cumplir con su obligación.
- El soborno de variación, es el pago a un funcionario para que realice un acto que viola la ley o bien que deje de cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo, cuando se paga a un policía para que no arreste a quien ha cometido un delito. Este tipo de soborno tiene una incidencia mayor en el sistema de justicia.
- La tercera y más grave forma de soborno es la compra directa del funcionario, que yo llamaré soborno de adquisición (o de cooptación). En este caso no se paga al funcionario para que realice un acto concreto sino para asegurarse su lealtad en el futuro. Se le compra y no se le pide nada a cambio, por ahora. Tiene incidencia catastrófica en el sistema de derecho. Por ejemplo, donarle un apartamento a un juez, sin exigir una acción a cambio. El funcionario reemplaza los intereses de los ciudadanos por los de su nuevo dueño. Este tipo de soborno derrumba los cimientos del estado de derecho.
No puede justificarse diciendo que no es soborno pues no ha tenido que dar algo a cambio, lo que ha dado es su lealtad. Si un funcionario ha recibido un “obsequio” valioso y no podemos determinar a cambio de que, es cuando más debe de preocuparnos. Pues ha sido comprado.
Al inicio de la obra el Padrino, Don Corleone le dice a Amerigo Bonasera luego de acceder a hacerle un favor, que no quiere dinero a cambio, pero algún día lo llamará, y ese día puede nunca llegar, para pedirle un favor de vuelta. Al igual que un funcionario que ha recibido un objeto de valor, se ha asegurado su lealtad. Lo ha comprado. Por eso no hay Rolex gratis.
